| I- GİRİŞ |
| Hizmet
borçlanması genel olarak, sigortalı olma iradesine sahip olmalarına rağmen
sigortalılık şartlarını taşımayanların, yasalarda tahdidi olarak belirtilen
niteliklere sahip oldukları dönemin belli bir bedel karşılığı sigortalılık
süresi olarak değerlendirmeleri şeklinde tanımlanabilir. Mülga sosyal
güvenlik kanunlarının hemen hemen hepsinde değişik koşullarla yerini alan
hizmet borçlanması hakkı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı
Kanun’da da daha geniş kapsamlı olarak yerini almıştır. Borçlanma hakkı 5510
sayılı Kanun’un 41. maddesinde düzenlenmiştir. Ancak metnin çok açık olmaması
nedeniyle maddenin uygulaması yargı organlarını meşgul eden uygulamalardan
biri olmaya devam etmektedir. Kanunun yürürlüğünden sonra fazla bir zaman
geçmemesine rağmen Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet borçlanmaları hakkında yargı
kararları nedeniyle çok sayıda düzenleme yapmak zorunda kalmıştır. İlk olarak
hizmet borçlanmaları konusunu da içeren 28 Ağustos 2008 tarihli ve 26981
sayılı Resmi Gazete’de Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği olmak üzere, 28
Eylül 2008 tarihli ve 27011 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet
Borçlanma İşlemlerinin Usul ve Esasları Hakkında Tebliği, 26.12.2008 tarihli
2008/111 sayılı Hizmet Borçlanması Genelgesini, 01 Temmuz 2010 tarihli ve
27628 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Borçlanma
İşlemlerinin Usul ve Esasları Hakkında Tebliği, 16.09.2010 tarih ve 2010/106
sayı ile yayımladığı Hizmet Borçlanma İşlemleri konulu Genelgeyi yürürlükten
kaldırmak zorunda kalmıştır. Son olarak çok sayıda Yargı kararlarını da
dikkate alarak yayımladığı 22.02.2013 tarihli ve 32995964/230 sayılı
Sigortalılık İşlemleri başlıklı 2013/11 sayılı Genelgeyi yayımlamıştır.
Yazımızda Yargıtay kararları da gözden geçirilmek suretiyle doğum borçlanması
konusunda gelinen nokta ile kanunun mevcut hali ile hala açıklığa kavuşmamış
tartışmalı yönleri üzerinde değerlendirmeler yapılacaktır. |
| II-
5510 SAYILI KANUN’DA DOĞUM BORÇLANMASI |
| 5510
sayılı Kanun’un “Sigortalıların borçlanabileceği
süreler” başlıklı 41. maddesinin 1.
fıkrasının (a) bendi ile; “Bu Kanun’a
göre sigortalı sayılanların; kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da
analık izni süreleri ile 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi
kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum
tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden
işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan
süreleri, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve
talep tarihinde 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve
üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın
% 32'si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren
bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan
sürelerinin sigortalılıklarına sayılacağı” hüküm altına alınmıştır. |
| III-
YARGITAY’IN DOĞUM BORÇLANMASINA İLİŞKİN SON KARARLARI |
| “Sosyal güvenlik hukukunun özel ve kamusal
niteliği itibarıyla ve 5510 sayılı Kanun’da, anılan hükümle getirilen,
sigortalıların lehine olan bu borçlanma hakkının, Kanunun yürürlüğünden
önceki doğum olaylarına uygulanmasını engelleyen bir düzenlemenin olmadığı
gözetildiğinde, 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce meydana gelmiş
doğum olaylarına da uygulanabileceğini kabul etmek gereklidir.”([1]) |
| “Doğuma
dayalı borçlanma hakkından yararlanabilmek için doğum sırasında aktif
sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı hususunda ise, geçmişte hizmet
akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması, bu
haktan yararlanabilmesi için yeterli sayılmalıdır. Kadının fiziksel yapısı,
doğurganlık işlevi, aile yükümlülükleri ile çalışma yaşamındaki konumu
yanında, doğum borçlanmasıyla amaçlanan sonucun tam olarak elde edilebilmesi
için, bu tip borçlanmalarda aranan doğum öncesi sigortalılık, herhangi bir
süre sınırına tabi tutulmamalıdır. Aksine bir yorum, kanunda bu yönde bir
sınırlamanın olmadığı da gözetildiğinde, sosyal güvenlik hakkına aykırılık
oluşturacaktır. |
| Doğuma dayalı borçlanma talep tarihinde sigortalı
olmanın gerekip gerekmeyeceği noktasında ise, Kanun koyucunun bahis konusu
düzenlemede, doğuma dayalı borçlanma hakkını verdiği kişinin borçlanma talep
tarihinde sigortalı olmasını gerekli gören bir ifadeye yer vermediği ve bu
düzenlemeye göre sigortalı olanların yanında, hak sahiplerinin de, yazılı
talepte bulunmaları halinde borçlanabilecekleri dikkate alındığında, böyle
bir şartın var olmadığı belirgindir… ”([2]) |
| “5510 sayılı Kanun’un 41/1. a düzenlemesinde,
"a" bendinin ilk kısmında yer verilen borçlanma imkanı, çalışırken
ücretsiz doğum ya da analık izni kullanılan sürelere ilişkindir ki bu doğal
olarak daha önce sigortalı olmayı gerektirir. Aynı bendin ikinci kısmındaki
borçlanma imkanı ise doğrudan ve sadece 4/1.a kapsamındaki sigortalı kadına
tanınmış ve borçlanacağı süre (doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi
geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmayacağı süre)
olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla bu imkandan yararlanabilmek için de,
geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış
olması, gerekli sayılmalıdır.”([3]) |
| “5510 sayılı Kanun’un 41/1-a maddesi uyarınca
doğum nedeniyle çalışma hayatından bir süre ayrı kalan kadın sigortalılara
önceden tescil edilmiş olmak koşuluyla borçlanma hakkı tanınmış olup, doğum
nedeniyle çalışılmayan iki yıllık sürenin borçlanılması olanağının sadece
4/1, a kapsamında sigortalı kadına tanınmış olması karşısında sigortalı
olarak tescil tarihinden önce gerçekleşen doğumlar nedeniyle borçlanma
yapılamayacaktır.”([4]) |
| IV-
DOĞUM BORÇLANMALARI HAKKINDA SGK TARAFINDAN YAPILAN SON DÜZENLEME |
| 22.02.2013
tarih ve 32995964/230 sayı ile yayımlanan ve konu ile ilgili daha önceki
düzenlemeleri yürürlükten kaldıran 2013/11 sayılı “Sigortalılık
İşlemleri” adlı Genelgenin “2- Borçlanılacak süreler” başlıklı
kısmında; |
| “2.1-
Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi sigortalıların
doğumdan sonra geçen süreleri Kanun’un 41. maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendi gereğince kadın sigortalıların ilk defa sigortalı olarak çalışmaya
başladıkları tarihten sonra iki defaya mahsus olmak üzere, her doğum için
doğum tarihinden itibaren geçen en fazla iki yıllık süreleri, bu sürede
adlarına prim ödenmemiş olması kaydıyla ve çocuklarının yaşaması şartıyla
borçlandırılacaktır. Kadın sigortalı, doğumdan sonra iki yıldan daha az bir
süreyi çalışmadan geçirmiş ise bu süreleri de borçlanabilecektir. |
| Ayrıca;
sigortalı kadının doğum borçlanması yapabilmesi için doğumdan önce Kanun’un
4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında tescil edilmiş olması
ve adına kısa ya da uzun vadeli sigorta kolları yönünden prim ödenmiş olması
yeterli sayılacaktır. Doğum borçlanması talebinde bulunan kadın sigortalının
işvereninden belge istenilmeksizin Kurum hizmet kayıtlarından tespiti
yapılarak sonuçlandırılacaktır. |
| Sigortalı
olarak çalışmaya başladıktan sonra ilk doğumunu yapan ve iki yıllık süre
dolmadan ve sigortalı olarak tekrar çalışmaya başlamadan ikinci doğumunu
yapan kadın sigortalı, ilk doğumdan ikinci doğuma kadar geçen süre ile ikinci
doğum için borçlanabileceği iki yıllık sürenin toplamı kadar geçen süreyi
borçlanabilecektir. |
| Örnek
1- 18.06.1991 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışmaya
başlayan sigortalının 30.04.1999 tarihinde sigortalılığı sona ermiş,
12.08.2001 tarihinde doğum yapmıştır. 07.01.2002-30.06.2002 tarihleri
arasında 506 sayılı Kanun kapsamında çalıştığı tespit edilen sigortalının
çalıştığı süreler 2 yıllık süreden düşüldükten sonra, kalan
12.08.2001-06.01.2002 süresi ile 01.07.2002-12.08.2003 süresi
borçlandırılacaktır. |
| Örnek
2- 01.05.1993 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamında çalışmaya başlayan
sigortalının 25.12.1995 tarihinde zorunlu sigortalılığı sona ermiştir.
Sigortalı, 12.07.1990 ve 18.06.1997 tarihlerinde doğum yapmış olup, sigortalı
çalışmaya başladığı tarihten sonra 18.06.1997 tarihinde yapmış olduğu doğumu
nedeniyle müracaatı halinde borçlanma yapabilecektir. |
| Örnek
3- 03.04.1996 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamında stajyer olarak çalışması
nedeniyle tescil edilmiş ve adına kısa vadeli sigorta kolları primi ödenmiş
olan sigortalı 12.12.1997 tarihinde yapmış olduğu doğum nedeniyle borçlanma
yapabilecektir. |
| Örnek
4- 05.06.1998 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil edilmiş olan ve
adına kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına ait primleri ödenmediği anlaşılan
sigortalıya 14.07.1999 tarihinde yapmış olduğu doğum nedeniyle borçlanma
yaptırılmayacaktır. |
| Örnek
5- 20.11.1990-22.01.1995 tarihleri arasında 506 sayılı Kanun’a tabi zorunlu,
01.03.1998-30.09.2007 tarihleri arasında 506 sayılı Kanunun mülga 85 inci
maddesine göre isteğe bağlı sigortalı olan sigortalı 18.05.1996 ve 25.10.2008
tarihlerinde 2 doğum yapmıştır. Sigortalının müracaat etmesi halinde her iki
doğum süresi de borçlandırılacaktır. |
| Örnek
6- 05.05.1991 tarihinde 506 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışmaya başlayan,
06.06.1996, 13.11.1997, 20.11.2001 ve 04.09.2006 tarihlerinde 4 doğum yapan
sigortalı, doğumlardan sonraki çalışmadığı süreleri borçlanmak için müracaat
etmiştir. Sigortalıya 2 doğum için borçlanma hakkı olduğu konusunda bilgi
verildikten sonra tercih ettiği doğumlardan ikisi için borçlanma işlemi
gerçekleştirilecektir. |
| Sigortalının
Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi sigortalılığı sona
erdikten sonra (b) ve (c) bentleri kapsamında çalışmaya başlaması ve bu
çalışmalardan sonra doğum yapması halinde bu süreler borçlandırılmayacaktır. |
| Örnek
7- 31.12.1988 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamında çalışmaya başlayan
sigortalının 01.07.1989 tarihinde sigortalılığı sona ermiş, 06.07.1989 tarihi
itibariyle 1479 sayılı Kanun kapsamında çalışmaya başlamış olup bu kapsamdaki
sigortalılığı halen devam etmektedir. Sigortalı 21.11.1986 ve 14.12.2000
tarihlerinde 2 doğum yapmıştır. Doğum borçlanması için müracaatta bulunan
sigortalı, birinci doğumunun işe girdiği tarihten önce, ikinci doğumunun ise
1479 sayılı Kanun’a tabi sigortalı iken gerçekleşmesi nedeniyle
borçlandırılmayacaktır...” |
| hususları
yer almaktadır. |
| V- DOĞUM
BORÇLANMASI UYGULAMASININ AÇIKLANMAYA İHTİYAÇ DUYAN YÖNLERİ |
| 5510
sayılı Kanun’un doğum borçlanması uygulaması konusundaki uyuşmazlıkların
büyük bölümü yukarıda yer verilen yargı kararları ve çoğunlukla bu kararları
da göz önünde bulundurularak SGK tarafından yapılan düzenlemeler ile
çözümlenmişse de uygulama ile ilgili tartışmalar sona ermemiştir. |
| 5510
sayılı Kanun’un 41. maddesine istinaden yapılacak doğum borçlanmaları ile
ilgili olarak Yargıtay’ın; |
| -
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un, kanunların zaman
bakımından uygulanmasına ilişkin kurallardan olan “kanunların
geriye yürümezliği ilkesinin” dışına çıkarak,
kanunun yürürlük tarihinden önce meydana gelen doğumlarda da
uygulanabileceği, |
| - Doğum
borçlanması için doğumdan önce sigortalı olarak tescil edilmenin zorunlu
olduğu, |
| -
Kanunun bu hakkı hizmet akdiyle çalışanlara tanıdığı, |
| - Doğum
borçlanması sırasında aktif sigortalı olma şartının aranmadığı, |
| - Doğum
öncesinde hizmet akdi ile çalışma nedeniyle tescilli olmak şartıyla yeniden
sigortalı olarak çalışmaya başlama şartı aranmaksızın iki doğum için ve her
doğum için iki yıllık süreyi geçmemek üzere borçlanma yapılabileceği, |
| -
Sigortalı olarak tescil edilme tarihinden önce yapılan doğumların sonradan
hizmet akdiyle çalışmaya başlanılsa bile borçlanılamayacağı, |
| görüşünde
olduğu görülmektedir. |
| Sosyal
Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan yukarıda yer verilen son
düzenlemede “Sigortalının Kanun’un 4. maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendine tabi sigortalılığı sona erdikten sonra (b) ve
(c) bentleri kapsamında çalışmaya başlaması ve bu çalışmalardan sonra doğum
yapması halinde bu sürelerin borçlandırılmayacağı” değerlendirilmektedir. Ancak Yargıtay’ın; |
| “Maddenin amacının doğum yapan kadının
çalışamadığı dönemde uzun vadeli sigorta kolları yönünden mağduriyetini
gidermek olduğu, "sigortalı kadının" ifadesi ile doğum yapılan
dönemde, 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a bendi kapsamında sigorta kadına çalışamadığı
ve prim ödeyemediği sürenin borçlanılması imkanı getirilmek suretiyle madde
gerekçesindeki amacın gerçekleştirildiğinin görüldüğü”([5]) |
| “Geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu
sigortalılık tescilinin yapılmış olmasının, bu haktan yararlanabilmesi için
yeterli sayılması”([6]) |
| yönündeki
açık vurguları da göz önüne alınacak olursa, 5510 sayılı Kanun’un 4.
maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında (506 sayılı Kanun) çalışması
tescil edildikten sonra başka bir sigortalılık çeşidinde (1479, 2925, 2926
sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanun’un geçici 20. maddesi vb) çalışan
kadınların da bu çalışmalara doğum nedeniyle ara vermek zorunda kaldıklarında
bu müddetleri yasanın amacı doğrultusunda borçlanabilecekleri kanaatindeyiz.
Nitekim 5510 sayılı Kanun’da bu hakkın 4. maddenin (a) bendi kapsamında
çalışanlara verildiği, borçlanma veya doğum anında aktif sigortalı olma şartı
bulunmadığı konusunda tartışma bulunmamakta olup, Yargıtay kararlarında doğum
borçlanması için açıkça doğumdan önce hizmet akdi ile çalışma koşulunun yeterli
olduğu vurgulanmaktadır. |
| Öte
yandan, 5510 sayılı Kanun’un 41. maddesiyle bu hakkın 4. maddenin (a) bendi
kapsamında çalışanlara verildiği kabul edilebilirse de, sigortalıkları 5510
sayılı Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamına girmese de,
çalışmaları hizmet akdi niteliğinde olan 2925 sayılı Kanun ile 506 sayılı
Kanun’un geçici 20. maddesi kapsamındaki sigortalılarında 4. maddenin birinci
fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, nitekim kanun
koyucu tarafından ekonomik yönden bağımsız çalışanlara göre daha güçsüz
görüldüğü için maddede 4/a sigortalıları olarak ifade edilmişse de, amaçsal
olarak değerlendirildiğinde bu haktan hizmet akdiyle çalışanların
yararlanmasının amaçlandığı düşünülmektedir. Aksi düşünce hizmet akdiyle
çalışıp 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunan
kadınların bu haktan yararlanırken, yine hizmet akdi ile çalıştıkları halde
başka nedenlerle 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamına
alınamayan kadınlara bu hakkın verilmemesinin Anayasa ve sosyal güvenlik
ilkelerine uyduğu ileri sürülemeyecektir. |
| VI-
SONUÇ |
| Yargıtay
kararları tahlil edildiğinde; 5510 sayılı Kanun’un 41. maddesinde yer alan
doğum borçlanması hakkından yararlanabilmek için, doğum öncesinde hizmet
akdiyle çalışma nedeniyle yapılan çalışmaların tescil edilmiş olmasının
yeterli olduğu, doğum ve borçlanma sırasında sigortalı olma koşulunun
bulunmadığı, hizmet akdiyle çalışma sonrasında herhangi bir süre
kısıtlamasının bulunmadığı, çalışmalar sonrasında yeniden hizmet akdiyle
çalışmaya başlama şartı olmaksızın 2 doğum nedeniyle borçlanma yapılabileceği,
bu haktan kanunun yürürlüğünden önce doğum yapan kadınlarında kullanabileceği
ancak sigortalı olarak tescil edilme tarihinden önce yapılan doğumların
sonradan hizmet akdiyle çalışmaya başlanılsa bile borçlanılamayacağı, SGK
tarafından aksi ileri sürülse bile sigortalının Kanun’un 4. maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendine tabi sigortalılığı sona erdikten sonra (b) ve
(c) bentleri kapsamında çalışmaya başlaması ve bu çalışmalardan sonra doğum
yapması halinde bu sürelerin de borçlanabileceği değerlendirilmektedir. |
|
| Yazar: Harun ORDU |
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder