İşverenin Eşit Davranma Borcu
Yazımızda; işverenin eşit davranma yükümlüğünden, eşit davranma ilkesinin uygulama alanı ve işverenin eşit davranma yükümlülüğüne uymamasının ne gibi sonuçlar ortaya çıkardığı hususlarına bakılacaktır.
İşverenin Eşit Davranma Yükümlülüğü;
İşveren, işin yürütümünde çalışanı ile kurduğu ilişkilerde temel bazı kurallara uymakla yükümlü. Bu kurallar genel olarak insan hakları ve özgürlüklerine dayanmaktadır. Çalışanlara karşı temel hak ve özgürlüklere dayanan sorumluluğa “işverenin eşit davranma yükümlülüğü” denir.
İşverenin eşit davranma yükümlülüğünün en temel dayanağı Anayasamızın “Kanun Önünde Eşitlik” başlığı altında düzenlenen 10. Maddesinde yerini almıştır. Ayrıca eşit davranma yükümlülüğünün en önemli dayanaklarından bir diğeri de taraf olunan Uluslararası Sözleşmeler olduğu göz ardı edilmemelidir.
4857 sayılı iş kanunun 5. Maddesinde yapılan düzenleneme ile çalışma hayatındaki eşitsizliklerin önüne geçilmeye çalışılmış ve bu hükme aykırı olarak işlem tesis edilmesi halinde karşı karşıya kalınacak cezai hükümlerin neler olacağı yine aynı kanunun ilerideki maddelerinde düzenlenmiştir.
5. maddeye göre; “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.
2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.[1]
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere[2] işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.”
İşveren çalışanlarını değerlendirirken yalnızca işle ilgili vasıflarını esas almak zorundadır.
Yargıtay almış olduğu kararlarında; İşyerinde bulunan herkese zam yapılırken tek bir işçiye zam yapılmamasını, eşit şartlarda çalışanların eşit ücret almamasını, siyasal nedenlerle işten çıkarmaları, aynı olaydan dolayı müdüre uyarı cezası verip alt düzeyde çalışanı işten çıkarmayı, kadın çalışanların hamile olduğu için işten çıkarılmasını eşitlik ilkesine aykırı bularak bu sebeplerle yapılan fesihlerin kötü niyetli olduğu ve kötü niyet tazminatı gerektirdiğine hükmetmiştir.
Eşitlik İlkesinin Sınırları Nasıl Tespit Edilebilir
İşverenin işçilerine eşit davranma yükümlülüğünü sorgulayabilmek için bazı kıstasların oluşup oluşmadığına bakmak gerekmektedir. Bunlar; eşitsizliğin iddia edildiği işyerinin aynı işyeri olması (İşverenin işçilerine karşı eşit davranma yükümlülüğü, ancak aynı iş yerinde çalışan işçilerine karşı söz konusudur), işyerinde en az iki kişinin çalışıyor olması, işyerinde genel uygulama kuralları olmalı (ancak bu şekilde bir veya birkaç işçi bu uygulamanın dışında tutulduklarını iddia edebilirler), karşılaştırılacak olayların hemen hemen aynı zaman aralığında meydana gelmesi (farklı zaman aralıklarındaki uygulamalar her zaman eşitlik ilkesine aykırı olmayabilir), işçi ile işveren arasında bir iş sözleşmesinin olmasıdır.
Yukarıda belirtilen temel ayrımlardan sonra ayrıntıların değerlendirilebilmesi mümkün olacaktır.
İşverenin Yönetim Hakkı Yönünden;
İş Sözleşmesi, işçinin işverene ait işyerinde belirli olsun veya olmasın bir zaman diliminde iş görmeyi ve buna karşılık işverenin de ücret ödemeyi yüklendikleri bir özel hukuk sözleşmesidir.
İşçi ile işveren arasında yapılan iş sözleşmesinde; işçi ve işverenin birbirine karşı bazı yükümlülükleri vardır. İşveren, işçiye karşı ücret ödemeyi, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerini almayı taahhüt ederken, işçi de, iş görme, sadakat, çalışma koşullarına uyma ve itaat etme yükümlülüğü altına girmektedir.
İşverene tanınan yönetim hakkı ve disiplin yetkisi de işçinin işverene bağımlılığını belirleyici bir özellik taşımaktadır. İş ilişkisinde işçi ile işveren arasındaki bağımlılık unsuru gereği, bir tarafta işçinin, işverenin emir ve talimatlarına uyma borcu, diğer tarafta da işverenin yönetim hakkı yer alır. İşveren bu hakkını, hakkın yasa, toplu is sözleşmesi veya is sözleşmeleriyle sınırlandırıldığı alan dışında kullanabilir, ancak yönetim hakkının kullanılmasında, işveren işçiler arasında haklı nedenlere dayanmadan farklı davranamaz.
İşçinin İşe Alınması Yönünden;
İşveren, hangi işçiyi işe alıp hangisini almayacağı, işi hangi işçiyle en verimli, karlı biçimde yürütebileceğini belirleme konusunda yetkilidir. Bu yetki işverenin Anayasa ile garanti altına alınan dilediği ile sözleşme yapma ve ekonomik girişimlerde bulunma özgürlüğünün bir parçası ve Borçlar Hukukuna egemen olan sözleşme serbestliği ilkesinin de bir sonucudur.
Temel olarak işçi ile işveren arasındaki hukuki ilişkinin işe alınmadan sonra ortaya çıkacağı muhakkaktır. Ancak işçi, işe alım sırasında işvereninin adaylar arasında seçim yaparken takdir hakkını kullanması sırasında izlediği politikalar ve uyguladığı yöntemler cinsiyet ayrımı yasağını ihlal eden bir nitelik taşıyamaz. İşveren istediği adayla iş sözleşmesini kurarken, hukukun temel ilkelerini, Anayasanın ve yasaların emredici kurallarını, İş Hukukunda kabul edilen mutlak ayrım yasaklarını ihlal edemez.
Görüleceği üzere Anayasa teminatına alınmış işverenin sözleşme özgürlüğü ilkesi ile işçiye karşı eşit davranma ilkelerinin çalışabildiği bir noktaya da gelinebilmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus; sosyal devlet ilkesinin gereği olan eşit davranma ilkesinin sözleşme özgürlüğü ilkesi ile bertaraf edilmemesi gerektiğidir.
Ücretler yönünden;
Ücretler yönünden farklı uygulamalara çokça rastlanabilmektedir. Ancak, çalışanların farklı ücret uygulandığı gerekçesi ile eşitlik ilkesine aykırı davranıldığını iddia etmeleri her zaman mümkün değildir. Eğer ücretlerin belirlenmesinde işveren; eşit iş, eşit değer ve eşit ücret kavramlarının birlikte değerlendirilmişse, yani işin görülmesinde işçinin sahip olması gereken öğrenim durumu, bilgi, beceri, deneyim, dikkat, el yatkınlığı ve sıcaklık, toz, kir gibi dış etkenlere bağlı çalışma koşulları, harcanacak beyinsel ve bedensel güç gibi nesnel ölçütlere dayandırılmışsa burada eşit ücret uygulamasına aykırı hareket edildiği iddiası çok sağlam temellere dayanmamış olacaktır.
Ücretler yönünden eşitlik ilkesine aykırılık, genellikle sosyal ödemeler yönünden ortaya çıkabilmektedir. Sosyal ödemeler işçiye bireysel olarak değil, aksine bir işletmenin üyesi olması sebebiyle veya grup olarak diğerleri arasındaki durumu dikkate alınarak ödenmelidir. Sosyal ödemelerin özelliği, işverenin hukuki yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, belirli düşüncelerle ve kendi isteği ile işçilere ödeme yapmasıdır ve önemli olan sosyal yardımların kolektif bir işlem olarak herkese sağlanmasıdır. Doktrinde, işveren tarafından yapılan bu devamlı ödemeler sonucunda oluşan işyeri uygulamalarının işçilerin zımni kabulleriyle iş sözleşmesinin içeriği haline geldiği, bağlayıcılık kazandığı ve işverence tek taraflı olarak ortadan kaldırılamayacağı kabul edilmektedir. Sosyal yardımlara ilişkin talep hakkı, toplu iş sözleşmesi ya da iş sözleşmesi hükümlerine dayanarak yapılıyorsa, eşit işlemde bulunma yükümlülüğü söz konusu değildir.
İşveren, tüm işlemlerinde olduğu gibi ikramiye dağıtımında da, aynı durumdaki işçileri arasında farklı işlem yapamaz. Bu husus işverenin işçilere yardım ve gözetme borcuna, eşit işlem yapma ilkesine aykırı düşer.
Cinsiyet Yönünden;
İşveren, işyerinde aynı nitelikte işlerde ve eşit verimle çalışan kadın ve erkek işçiler arasında sadece cinsiyet ayrılığı sebebiyle farklı ücret uygulaması yapamaz.
Ancak, kadınlar için yapılmış olan erken emeklilik, özürlü çocuğu olan bayanların yıpranma sürelerine kavuşturulması, süt izni verilmesi gibi pozitif ayrımcılıkları eşitlik ilkesine aykırılık olarak düşünmemek gerekmektedir. Bu tür düzenlemelerden maksadın, kadınlara karşı ayrımcılık sorununun ortadan kaldırılmasına yönelik önlemlerin alınmasını sağlayarak bu sorunu çözmek, hakların ve fırsatların farklı cinsler arasında eşit olarak bölüşülmesini temin etmektir. Pozitif ayrım programları, pek çok ülkede, hatta bu konuda yasaların bulunmadığı ülkelerde bile sendikalarca toplu sözleşme görüşmelerine dahil edildiği göz ardı edilmemelidir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi almış olduğu kararlarda; Eşit davranma borcununun 4857 sayılı İş Kanunu gereğince, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini aldığını, ancak 5. Maddesinde her durumda mutlak bir eşit davranma borcunun düzenlenmediğini, belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edildiğini, ancak "esaslı nedenler olmadıkça" ve "biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça" bu yükümlülüğün bulunmadığı belirtmiştir. (Yargıtay 9. HD. 25.07.2008 gün 2008/27310 E, 2008/22095 K).
Bu karar da; Mutlak anlamda eşitlikten söz etmek mümkün değildir. İşverenin “eseslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” yönetim hakkından kaynaklanan yetkilerini kullanabileceğini ve bunun da eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceğini göstermektedir.
Eşit Davranma İlkesine Aykırılık Halinde Karşılaşılan Cezalar
İş ilişkisinde veya sona ermesinde eşit davranma ilkesine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını talep edebiliyorken, ayrıca ihlal yapan işverene idari para cezası verilir.[3]
İşverenin ispat etmesi gereken, örneğin farklı davranmanın işin gereği olması ya da sözleşmenin feshinin geçerli veya haklı nedene dayanması gibi, hususlar hariç işverenin ayrımcılık yaptığını çalışan ispat etmekle yükümlü. Ancak, çalışan bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.
İşverenin ayrım yapmasının hukuki yaptırımı olarak, işçinin “dört aya kadar ücreti tutarındaki” tazminatın hesaplanmasında esas alınacak ücret, işçinin “asıl ücreti” dir. Ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar ise tazminatın hesaplanmasında dahil edilecektir. Nitekim bu konuda Yargıtay almış olduğu bir kararında;
4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinin 4. ve 5. fıkralarında ise, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim vb. ödemleri de kapsadığı açıktır. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı yine 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı buluna bileceği sonucuna varılmaktadır. (T.C. Yargıtay 9. H.D.’nin E. 2009/25544 K. 2009/20096 T. 7.7.2009 kararına göre). Şeklinde karar vermiştir.
İşin niteliği gereği somut bir zarardan söz edilebilen her halde (işverenin parasal edimlerinde, yönetim hakkına ilişkin alanda, iş sözleşmesinin feshinde) maddi tazminat istemi uygulama alanı bulabilecektir. Eşit davranma ilkesine aykırılık dolayısıyla manevi tazminat, maddi tazminat gibi, başta işverenin yönetim hakkı ve fesih yetkisi olmak üzere niteliği gereği uygun olan her durumda uygulanabilecektir.
Bir başka olayda ise; işveren tarafından haklı sebeplerle iş akidleri sonlandırıldığı yönünde karar verilen işyerinde, işverenin daha sonra iş akdi sonlandırılan işçilerden bazıları ile iş sözleşmesi kurmasının, işe alınmayan işçiler için eşitlik ilkesine aykırılık olarak değerlendirilmemesi gerektiği ve bu kişiler için ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin yerinde olmadığı yönünde karar almıştır. (Yargıtay, 08.10.2007 gün 2007/2577 E, 2007/29505 K).
SONUÇ OLARAK;
Eşitlik ilkesinde mutlak olarak eşitliği anlamamak gerekmekle beraber, işverenin yönetim ilkesinden kaynaklanan gücünü de çok geniş yetkilerle donatılmış yetkiler olmadığını anlamak gerekmektedir.
İş mahkemelerinde ve Yargıtay kararlarında dikkat çekici husus, işçi ile işveren arasındaki yanlış anlaşılabilecek olan eşitlik ilkesi ile yönetim ilkelerinin sınırlarını ortaya koyarak işçin işverene, işverenin de işçiye haksız davranışlarda bulunmasını engellemek maksadı olduğu görülebilecektir.
Eşitlik İlkesine aykırılık sebebiyle tazminata hükmolunan işverenlerin, ödemeleri gereken taminata konu ücrete ikramiye, prim vb gibi eklentilerin de dahil edilmesi yönünde karar vermekle birlikte, karşı karşıya kalınan maddi ve manevi diğer zararların da alınabileceğine hükmettiği görülebilmektedir.
YARARLANILAN KAYNAKLAR
- 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili maddeleri
- Demircioğlu Centel, İş Hukuku Bireysel İş Hukuku Toplu İş Hukuku,
- Çelik Nuri, İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 16.b., Beta, İstanbul, Ekim 2003.
- Yrd. Doç. Dr. Kübra Doğan YENİSEY, Çalışma ve Toplum, 2006/4
Muhammet GERÇEK*
E-Yaklaşım
* SGK Başmüfettişi[1] İşverenin, hizmet akdinin feshi dışında, üçüncü ve beşinci fıkra hükümlerine aykırı hareket etmesi halinde, işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere tazminata hükmedilir. Sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı hizmet akdinin feshi halinde ise, İş Kanununun 18, 19, 20 ve 21 inci madde hükümleri uygulanır. Ancak, İş Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücret tutarından az olamaz.
[2] Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
[3] 4857 sayılı kanunun 99. Maddesine göre 5. Maddeye aykırı davranan İşveren veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için 110 TL idari para cezası verilir.
