İŞ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERSİZ NEDENLE FESHİNİN SONUÇLARI

I. GİRİŞ

İş Hukuku’nun en önemli konularından ve en temel amaçlarından biri işçi ve işveren arasındaki çalışma ilişkisinin varlığını korumak, başka bir deyişle, işçinin işini güvence altına almaktır. Bu amaç, hem belirli süreli iş sözleşmelerinin haklı nedenle hem de belirsiz süreli iş sözleşmelerinin haklı bir nedene dayanılarak veya herhangi bir neden gösterilmeksizin işverence bildirim sürelerine uyularak yapılan ihbarlı fesihte söz konusudur.[1] İşverenin fesih hakkının sınırlandırılmasının amacı işçinin işini güvence altına almak ve iş ilişkisinin varlığını korumaktır. Ancak iş güvencesi kavramı ile amaçlanan, işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisinin her ne olursa olsun devam ettirilmesi değildir.[2] İş güvencesi, işçinin keyfi bir şekilde işinden çıkarılması tehlikesine karşı korunmasını, iş sözleşmesinin işveren tarafından ancak kanunda gösterilen sebeplerin varlığı halinde sınırlandırılmasını ifade eder.[3] Dolayısıyla iş güvencesi sisteminde de işçi işten çıkarılabilecek, ancak bunun için kanunda belirtilen nedenlerin varlığı aranacaktır. Söz konusu nedenler yoksa ya da olmasına rağmen işveren tarafından ispat edilemiyorsa, işçi işine iade edilebilecek veya bu gerçekleşemiyorsa kendisine özel bir tazminat ödenecektir.[4]

Yargıtay kararlarında da iş güvencesi tanımı yapılmış ve işçinin iş sözleşmesinin feshinin sınırlandırılmasına değinilmiştir. Genel olarak iş güvencesi, işverenin fesih yetkisinin sınırlandırılarak işçinin işinin güvence altına alınması, aralarındaki iş ilişkisinin devamlılığının sağlanması anlamına gelir. Dar anlamda ise, iş güvencesi, işverenin iş sözleşmesini feshi sırasında geçerli bir nedene dayanma zorunluluğudur. Fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi gerekir. İşveren bildirdiği fesih nedeniyle bağlıdır; daha sonra iş sözleşmesini haklı neden niteliğinde de olsa, başka bir nedenle feshettiğini öne süremez. Feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat etmek görevi işverene aittir.[5]

İşçinin iş güvencesi kapsamındaki “geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları” başlığı ile düzenlenen 21. maddesinden faydalanabilmesi için kanun bazı şartlar öngörmüştür. Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, kanunda belirtilen geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” (m.18/1) Bu halde işverenin iş sözleşmesinin feshi ancak geçerli bir sebebin bulunmasına bağlanmıştır. İşverenin iş sözleşmesini feshederken geçerli nedene dayanmasının zorunlu olması için işyerinde otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıyor olması ve işçinin en az altı aylık kıdeme sahip olması gerekir. Bu şartların gerçekleştiği bir işletmede artık işçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir. İşçinin işe iade davası açabilmesi için, o işletmenin bütününde en az otuz işçi çalışması ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması ve sigorta kayıtlarına göre o işyerinde en az 6 aylık kıdeminin bulunması gerekir.[6] denmektedir. Yargıtay kararlarında da somutlaştığı görülen ve kanun metninde de belirtilen iş güvencesi için aranan şartları özetleyecek olursak;

a. İşçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması gerekir.

b. İşçinin sigorta kayıtlarına göre o işyerinde en az altı aylık kıdeminin olması gerekir.

c. İşçinin belirli konumdaki işveren vekili durumunda olmaması gerekir.

d. İşyerinde otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıyor olması gerekir.

Bu şartların birlikte var olması halinde; iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli bir sebep gösterilmeksizin ya da hiç sebep gösterilmeksizin feshedilmesi halinde artık İş Kanunu’nun 21. maddesinin uygulama alanı olacaktır. İnceleyeceğimiz bu madde iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli bir sebep gösterilmeksizin ya da hiç sebep gösterilmeksizin feshedilmesi halinde belirttiğimiz şartların gerçekleşmesi halinde işverene seçimlik bir hak tanıyan niteliktedir. Buna göre geçersiz nedenle iş akdi feshedilen işçi işe başlatılabilir ya da feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar verilmesine rağmen işveren işçiyi işe başlatmayabilir. Son ihtimalde ise işveren işe başlatmaması nedeniyle tazminat ödemekle yükümlü olur. Bu bağlamda öncelikle 21. maddeyle bağlantılı olduğu ve gerekli usul kurallarını da içerdiği için feshin geçersizliğine karar verilmeden önceki aşamalara da kısaca değinilecektir. Devamla feshin geçersizliğine karar verildikten sonraki aşamalar 21. madde bağlamında, işverenin işçiyi işe başlatması ve buna bağlı sonuçlar ile işverenin işçiyi işe başlatmaması ve buna bağlı sonuçlar ayrımı temel alınarak incelenecektir.

Fesih Bildirimi ve Fesih Bildirimine İtiraz

İş Kanunu, gerek fesih bildirimi usulü, gerek işçinin savunmasını alma konusunda iş güvencesini sağlayıcı yönde önemli hükümler öngörmektedir. “Sözleşmenin feshinde usul” başlığını taşıyan İş Kanunu’nun 19. maddesi bu iki hususu düzenlemektedir. Kanunun 20. maddesi fesih bildiriminde itiraz ve usulünü nihayet 21. maddesi geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarını düzenlemektedir.[7]

Buna göre işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih bildirimini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Bununla beraber kanuna göre belirsiz süreli iş sözleşmelerinde işçinin verimi veya herhangi bir davranışı ile ilgili olarak sözleşme feshediliyorsa, işçinin hakkındaki iddialara karşı savunmasının alınması zorunludur. Bu şekilde usule uygun olarak yapılmayan fesihlerle ilgili ya da fesih nedeni gösterilmediği veyahut gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiası ile işçi, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir.

1.1.Dava açma usulü ve süresi

İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açma hakkına sahiptir. Ancak toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırsa uyuşmazlık yine bir aylık süre içinde özel hakeme götürülebilir. Davanın açılacağı yetkili mahkeme 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5. maddesine göre davalının ikametgâhı sayılan yer mahkemesi ya da işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemedir. Bu iki yer mahkemesi dışında yetkili mahkemenin düzenlendiği sözleşmeler geçerli değildir.

1.2.Dava açma hakkı

İşçiye 20. madde kapsamında tanınan bu hak münhasıran işçinin kullanabileceği bir haktır. Yalnız 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 26. maddesinin 2. fıkrarına göre sendikalar gereğinde sendikalar üyeleri adına dava açma yetkisine sahiptir.[8]

İşe iade talepli dava hakkı kişiye bağlı bir hak olup ölümle mirasçılara geçmez. Ancak kural bu olmakla birlikte farklı olasılıklara göre mirasçıların haklarını değerlendirmek gerekir:

o İş sözleşmesinin feshinden sonra ancak bir aylık dava açma süresi geçmeden ve dava da açılmadan işçinin ölümü halinde; mirasçıların, murislerinin hakkına dayanarak işe iade davasını açmaları mümkün değildir. Ancak mirasçılar, fesihten ölüm tarihine kadar murislerinin boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer mali hakları için bir alacak davası açabilirler. Ancak işe başlatmama tazminatının mirasçılara ödenmesine karar verilmesi mümkün değildir, zira fesih geçersiz sayılmış olsa bile işçinin ölümü ile iş sözleşmesi kendiliğinden sona ermiş kabul edilecektir.

o Muris fesihten sonra bir ay içinde işe iade davası açmış ise, mirasçılar davaya ancak ölüme kadar boşta geçen sürede doğmuş ücret ve haklar için devam edebilirler.

o Murisin açtığı dava sonuçlanmış ancak dava kesinleştikten sonra muris on gün içinde işe iade başvurusunu yapmadan veya işe iade başvurusunu yapmakla birlikte işverenin işe başlatmak için kullanabileceği bir aylık süre geçmeden muris ölmüş ise yine mirasçılar kararın sadece boşta geçen sürelerde doğmuş ücret ve haklara ilişkin kısmı konusunda talep hakkına sahip olacaklar, tazminat talep edemeyeceklerdir.

o Murisin açtığı dava kesinleşmiş, işe iade başvurusu yapılmış ve işveren de bir ay içinde işe başlatmamışsa artık kararda yer alan tazminat hakkı murisin malvarlığı kapsamına girdiğinden, mirasçılar ücret ve diğer haklarla birlikte tazminat hakkını da işverenden talep edebilirler.

Tüm bu olasılıklar değerlendirildiğinde mirasçıların talep haklarını kullanırken mali sonuçları gözetmelidir. Ayrıca belirtilmesi gereken bir diğer husus da, bu olasılıkların murisin iş sözleşmesinin geçerli bir sebebe dayanılarak feshedildiği hallerde söz konusu olmasıdır. Zira eğer murisin iş sözleşmesi haklı nedenlere dayanılarak feshedilmişse ve mirasçılar da feshin haksız olduğunu iddiasında iseler, mirasçıların her durumda dava açmaları veya açılmış davaya devam etmeleri bir zorunluluktur.[9]

1.3.İleri sürülecek talepler

İş sözleşmesi feshedilen işçinin fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde açtığı davada ileri sürebileceği talepler;

o Feshin geçersizliğine karar verilmesi talebi

o İşe iade talebi

o Feshin geçersizliğine ve işçinin başvurusuna rağmen işe iade edilmeyen işçinin dört aydan sekiz aya kadar ücreti tutarında tazminat talebi (işe başlatmama tazminatı)

o Boşta geçen süreye ait ücret

Burada ileri sürülecek talepler konusunda tartışmalı olan bir soruya değinmek yerinde olacaktır: Feshin geçersizliği nedeniyle açılan davada kıdem ve ihbar tazminatı talep edilebilir mi?

Yargıtay bu konuda açık ve tutarlı biçimde bunun mümkün olmayacağı görüşünü benimsemekte ve kararlarında şöyle ifade etmektedir; “işçinin işe iade talebiyle birlikte iş sözleşmesinin feshinden doğan kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmemiş işçilik alacaklarını da talep etmesi halinde, işe iade dışında kalan talepler yönünden yargılama yapılmasının, işe iade davasının yasa koyucunun öngördüğü süre içinde seri yargılama usulüne göre görülüp sonuçlandırılmasına engel oluşturacağı, işe iade davası dışında kalan diğer hak ve alacaklar ile ilgili davaların ise sözlü yargılama usulüne tabi olduğu, bu nedenle böyle hallerde bu talepler açısından davanın ayrılarak yargılama yapılması gerektiğine karar vermiş bulunmaktadır. Yüksek Mahkeme’ye göre, işçinin açmış olduğu işe iade davasında ihbar ve kıdem tazminatlarının da talep edilmiş olması bir çelişki oluşturur. Bir taraftan feshin geçersizliği ile işe iade talep edilirken, diğer yandan feshin sonucuna bağlı olan tazminatların istenmesi doğru olmaz.”[10] Buna karşı olarak öğretide işe iade davasının yasal süresi içinde sonuçlandırılamayacağı ve işçinin iş sözleşmesi, ihbar sürelerine uyulmaksızın ve kıdem tazminatı ödenmeksizin feshedilmiş ve diğer koşullar da mevcut ise bu tazminatlara da hak kazanacağı görüşü mevcuttur. Ancak elbette buradan kişinin ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanmayacağı çıkarılmamalıdır, yalnızca bu talepler feshin geçersizliği ve işe iade davasında ileri sürülemeyeceklerdir. Eğer işçi işten çıkarılırken ihbar ve kıdem tazminatı ödenmişse ve açılan dava sonucu feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar verilirse artık bu aldıkları, dava sonucu alacağı boşta geçen ücret ve diğer alacaklardan mahsup edilebilir.

1.4.İspat yükü

İş Kanunu’nun 20. maddesinin ikinci fıkrasında “Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir nedene dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür” şeklinde ispat yükünü ikili olarak düzenleyen açık hükme rağmen doktrinde “Yargılama aşamasında ispat yükünün belli bir bütünlük oluşturduğu ve dolayısıyla bunun mutlak anlamda parçalara bölünüp öncelik sıralamasını belirlemenin olanaksız olduğu”[11] yönünde görüşler vardır. Bizce de yargılama aşamasında ispat yükünün değişen veriler neticesinde yer değiştirmesi sağlıklı görünmese de ve işçi aleyhine sonuçlar doğurabilecek nitelikte olsa da biz ispat yükünü kısa bu fıkradaki farklı durumlara göre değişen ispat yükü bağlamında değerlendireceğiz.

1.4.1. İşverenin feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü

İşçi fesih bildiriminde neden gösterilmediği ya da gösterilen nedenin geçerli olmadığı iddiası ile açtığı davada, feshin geçerli bir nedene dayandığını veya bildirimin geçerli neden gösterilerek yapıldığını işveren ispat etmek zorundadır.

İşveren, sadece geçerli bir fesih nedeninin varlığını değil, bu nedenin feshi zorunlu kıldığını da ispatlamak zorundadır.[12] İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı olması, belli durumlarda işçinin savunmasının alınmış olması, fesih sebebini somut ve açık olarak belirtmiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdikten sonra artık, fesih nedenlerinin geçerli olduğunu kanıtlaması gerekir.[13]

1.4.2. İşçinin feshin işverenin dayandığı sebepten başka bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü

“İşveren feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat ederse, işçinin, feshin işverenin iddia ve ispat ettiği sebep dışında başka sebebe dayandığını iddia etmesi mümkündür. Bu durumda bu yeni vakıayı ispat yükü işçiye ait olacaktır.” Aynı görüşe göre, “Davada, feshin geçerli bir sebebe dayanmadığı yönündeki iddiayı işçi ileri sürmekle birlikte, feshin geçerli bir sebebe dayandığı konusundaki ispat yükü işverene aittir. İşverenin feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat etmesi durumunda, feshin işverenin ispat ettiği sebepten başka bir sebebe dayandığını ispat yükü işçidedir.”[14]

Yargıtay kararlarında özellikle işçinin sendikal nedenle fesih olduğu iddiasında bu durum ortaya çıkmaktadır. İşçi, işverenin ileri sürdüğü fesih nedeninin gerçek fesih nedeni olmadığını, asıl nedenin sendikal faaliyet olduğunu iddia ettiğinde, bunu ispatlamakla yükümlü olacaktır. “4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2. maddesi uyarınca ‘feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir.’ İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatlamakla yükümlüdür.(m 20/f.2 ) İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını ispat etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.

Gerek işverenin geçerli varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebebe dayanıldığının ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür.”[15]

Geçersiz Nedenle Yapılan Feshin Sonuçları

İş Kanunu’nun 21. maddesi “Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları” başlığı ile şöyle düzenlenmiştir:

“İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.

İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.”

Giriş bölümünde kısaca değindiğimiz gibi işçinin feshin geçerli bir nedene dayanmadığını ya da gösterilen nedenin geçerli olmadığını iddia ederek, fesih tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde açacağı feshin geçersizliği ve işe iade davası sonucunda mahkeme feshin geçerliliğine karar verirse, işçinin iş sözleşmesi feshin yapıldığı andan itibaren sona ermiş olmaktadır. İşveren bu halde sadece geçerli bir feshin sonuçlarından sorumlu olur ve işçi sadece kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır. Ancak mahkeme feshin geçersizliğine karar verirse artık işçi ile işveren arasındaki iş sözleşmesi devam eder nitelikte kabul edilir ve işçinin işe iadesi gerekir. Ancak maddeden anlaşıldığı gibi burada işverene seçimlik bir hak tanınmıştır. Fesih geçersizdir ve iş sözleşmesi devam etmektedir ancak işveren isterse işçiyi işe başlatmayabilir ve bunun yerine işçiye işe başlatmama tazminatı öder. İşe başlatmama tazminatının koşulları da işçinin yasal süre olan on gün içinde işe başvurması ve işverenin işçiyi işe başlatmamasıdır. Kısaca usulü bu olsa da geçersiz nedenle iş akdinin feshinin sonuçları ve bunun için açılan dava ile işe iade kurumları İş Kanunu’na iş güvencesi uygulamalarıyla yeni giren bir kurum olduğundan çeşitli sorunlar ve tartışmalara gebe olmaktadır ve şimdiden bununla ilgili içtihatlar oluşmuştur. Biz de konuyu maddede belirtildiği şekliyle hem de Yargıtay’ın uygulamasıyla birlikte değerlendireceğiz.

İşçinin fesihten itibaren bir ay içine feshin geçerli olmadığı iddiasıyla iş mahkemesinde açtığı dava sonucunda mahkeme işverence geçerli bir neden gösterilmediği ya da gösterilen nedenin geçerli olmadığı sonucuna vardığında, feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine karar verir. Mahkeme bu kararında işçinin işe başlatılmadığı takdirde ödenecek tazminat miktarını da belirler. Burada mahkemenin iki olasılığa göre karar verdiği görülmektedir, zira hükmedilen tazminat miktarı ancak işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecektir.

İşverenin işçiyi işe başlatma yükümlülüğünün doğması için öncelikli olarak mahkemenin bu kararının kesinleşmesinin tebliğinden itibaren on gün içinde işçinin işverene işe başlamak üzere başvurması gerekir.

2.1.İşçinin işverene başvurma yükümlülüğü

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Kanunda belirtilen bu on günlük süre hak düşürücü süre niteliğinde olup iş günlerini kapsar, diğer günler hesaba katılmaz.

İşçi kendisini çalıştıran gerçek ya da tüzel kişiye başvurmalıdır ancak eğer işyerinde asıl işveren – alt işveren ilişkisi varsa işçi hangi işverene bağlıysa ona başvurmalıdır. Alt işveren işçisinin yanılarak asıl işverene başvuruda bulunması halinde Yargıtay başvurunun kabul edilmeyeceğini ve bu şekilde yapılan başvurunun da hak düşürücü süreyi durdurmayacağı kanaatindedir.

İşyerinin devredilmesi halinde bu başvuru işyerini devralan işverene yapılacaktır yine burada da Yargıtay’ın işçinin yanılarak eski işverene yapılan başvuruyu geçersiz saydığını belirtmek gerekir.

Mahkemenin feshin geçersizliğine karar vermesi halinde, işçi kesinleşen[16] mahkeme kararının tebliğinden itibaren on gün içinde işverene işe başlamak üzere başvurmadığı takdirde, işverenin işe başlatma yükümlülüğü doğmadığı gibi işverence yapılan fesih geçerli sayılır. Bu halde işveren ancak geçerli bir feshin sonuçlarından sorumluluğu derecesinde yani hukuki sonuçları ile sorumlu olur. Yani işveren şartları oluşmuşsa - ihbar süresine uyulmaksızın fesih iradesi söz konusu oluşmuşsa- ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı ile işçinin İş Kanunu’ndan doğan diğer haklarını ödemekle yükümlü olur. Buna karşın feshin geçerli olmasından dolayı artık boşta geçen ücrete hükmedilmez ve fesih iradesinin gerçekleştiği anda fesih geçerli olduğundan bu süreden sonraki faiz vs. farklar da talep edilemez.

2.2.İşverenin işçiyi işe başlatma yükümlülüğü

Mahkemenin feshin geçersizliğine karar vermesi halinde, işçi kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren on gün içinde işverene işe başlamak üzere başvurursa, işveren bir ay içinde işçiyi işe başlatmak zorundadır. İşverenin bu süreyi aşması halinde işe iade ancak işçinin rızası ile mümkündür. Aksi halde, bu süre geçtikten sonraki işe başlatma iradesi yasaya aykırı davranış nedeniyle kabul görmez. İşverenin maddedeki işe başlatma yükümlülüğü daha önce de belirttiğimiz gibi mutlak bir yükümlülük olmayıp, işçinin işe başlatılmaması halinde işçinin işe başlatılması yönünde zor icra edilmeye olanak bırakmaz çünkü başlatmama halinde daha sonra inceleyeceğimiz tazminat vs. sonuçları doğacaktır. Bu anlamda tekrar belirteceğimiz gibi feshin geçersizliği yönündeki kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden işçinin başvurusu üzerine işverenin seçimlik hakkı söz konusudur.

2.2.1. İşverenin işçiyi dava devam ederken işe başlatması

İş akdinin geçersiz nedenle feshi dolayısıyla açılan feshin geçersizliği ve işe iade davasının en önemli özelliği söz konusu iş akdinin mahkeme kararına kadar askıda oluşudur, zira daha sonra inceleyeceğimiz gibi bu nedenden dolayı işe başlatmama tazminatı da fesih iradesinin gerçekleştiği andan itibaren değil, işverenin işçiyi işe kabul etmemesinden itibaren başlayacaktır. Eğer mahkeme geçerli bir fesih olduğuna karar verilirse ancak o halde fesih iradesinin ortaya çıktığı anda sonuçlarıyla birlikte feshi gerçekleşir. “Dava devam ederken, davacının işe başlatılmış olması, aksi ileri sürülmedikçe, davalı işverenin feshin geçerli bir sebebe dayanmadığını kabul ettiği şeklinde değerlendirilmeli ve bu nedenle feshin geçersizliğine karar verilmelidir. Bu durumda, davacının işe iadesi ve işe başlatmama tazminatına ilişkin talebin konusuz kaldığı kabul edilmelidir. Buna karşılık, davacı işçi, açıkça feragat etmemiş ya da talebini geri almamış ise boşta geçen en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının hüküm altına alınması gerekir.”[17] Yargıtay başka bir kararında mahkemenin “işe iade davası devam ederken işçinin işe alınması halinde boşta geçen süreye ilişkin tespitte bulunacağına; tazminat ya da işe iadeye karar vermeyeceğine” değinmiştir.[18] İşe iade davası sonucunda işe başlatılan işçinin işe başlaması yeni bir iş sözleşmesi sayılmaz.[19]

2.2.2. İşçinin kural olarak fesih tarihindeki işe başlatılması

“Davacı işçi yasal süresi içinde işverene başvurmuş ve işverence 3.8.2006 tarihinde işe başlaması bildirilmiştir. Davacının belirtilen günde iş başı yapmak üzere işyerine gittiği tartışmasızdır. Davacı işçi daha önce lojistik şefliğine bağlı yedek parça ve satın alma sorumlusu olarak çalıştığı halde, işe iade sonrasında atölyeler ve yardımcı tesisler müdürlüğüne bağlı bakım onarım departmanında depo sorumlusu olarak görevlendirilmiştir. Mahkemece feshin geçersizliğinin tespiti ile işçinin işe iadesine karar verildiğine göre işverence yapılması gereken 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi hükmüne uygun olarak eski işine başlatılmasıdır. Davacının işe başlama yönündeki yazısına cevaben işverence noterde düzenlenen 28.7.2006 tarihli işe davet yazısında da davacının eski işine başlatılacağı bildirilmiştir.

İşçinin işe başlama yönündeki iradesinin samimi olması gerektiği gibi, işverenin de işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlama daveti olarak değerlendirilemez.[20]

Ancak eğer somut durumda işçinin fesih tarihindeki işe başlatılması mümkün değilse artık bu halde işe başlatma iradesinin samimi olduğu ve işe iadenin maddeye göre gerçek bir işe iade olarak kabul edileceği açıktır. Bununla beraber işverenin aynı iş mümkün değilse, işçiye uygun iş alanı yaratması gerektiği açıktır. Bu konu günümüz koşullarında tartışmalı olmakla beraber şirket toplulukları bakımından değerlendirilmelidir. Buna göre işe iadesine karar verilen aynı işe iadesi somut şartlara göre mümkün değilse aynı şirket grubunun başka işyerlerine de iade olunabilir. Yargıtay’ın “yeni iş verme olanağı yok ise feshin geçerliliğinin kabulü gerekir.”[21] yönündeki kararıyla paralel olarak böyle bir durumda artık işverenin yeni bir iş verme olanağının kabulü ve bu yüzden feshin geçersizliğine karar verilmesi söz konusu olabilir.

2.2.3. İşverenin işçiye işe başlaması için çağrıda bulunmasına rağmen işçinin davete icabet etmemesi

İşverenin işçiye işe başlaması için çağrıda bulunmasına rağmen işçinin davete icabet etmemesi halinde işçinin niyetini gözlemleyen Yargıtay’ın bunun Medeni Kanun’un 2. maddesindeki dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığını ve bunun bu maddeyle birlikte düşünülmemesi gerektiği yönünde birbirine karşıt hükümler içeren kararları bulunmaktadır. Bu kararlardan birine göre; İş Kanunu’nun iş güvencesi hükümlerinin amacı, iş sözleşmesini meşru ve makul görülebilecek bir neden olmaksızın keyfi olarak sona erdirmesinin engellenmesi, dolayısıyla iş ilişkilerinde sürekliliğin sağlanmasıdır. Bu düzenlemeler işverene bazı yükümlülükler getirdiği gibi, işçi açısından da iş güvencesinin bu hükümlerinden yararlanması için dürüstlük kuralına uymasına gerektirir. Eğer işçi feshin geçersizliği ve işe iade davasını açıyorsa bununla ulaşmaya çalıştığı işe iadesi yani işini kaybetmemek olmalıdır. Bu nedenle işverenin işçiyi işe başlatmak üzere çağrıda bulunmasına rağmen işçinin haklı bir neden olmaksızın işe başlamaması durumunda; işçinin iş ilişkisinin devamını istemesi talebi konusunda samimi olmadığı, asıl amacının boşta geçen süreye ilişkin ücretleri ve işe başlatmama tazminatını almak olduğu söylenebilir. Yargıtay’a göre böyle bir durumda işçinin talebinin iş güvencesi hükümlerince korunması mümkün olmayacak, işçi bu davranışı ile işverence yapılan feshi geçerli hale getirecektir.[22]

Diğer bir karara göre kesinleşen mahkeme kararı feshin geçersizliğini tespit eder ve bu nedenle işverenin işçiyi işe başlatmak üzere çağrıda bulunmasına rağmen işçinin haklı bir neden olmaksızın işe başlamamasını iş sözleşmesinin kendisi tarafından feshedildiğini kabul ettiği sonucunu çıkarmaz, başka bir deyişle bu durum işçinin yeni bir feshi anlamına gelmez.

2.3. İşverenin işçiyi işe başlatmaması halinde işe başlatmama tazminatı ödeme yükümlülüğü

İşverenin işçiyi işe başlatmaması halinde, işçinin en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında olmak üzere uygulamada “işe başlatmama tazminatı” olarak adlandırılan bir tazminat ödemekle yükümlü olur. Feshin sendikal nedenle yapılması halinde, bu tazminat Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 4. fıkrasına göre işçinin bir yıllık ücretinden az olamaz.[23] İşe başlatmama tazminatı Yargıtay kararlarına göre, fesih sebebi, işçinin yaşı ve kıdemi gibi unsurlar göz önünde bulundurularak feshin geçersizliğine karar veren mahkeme veya özel hakem tarafından belirlenir. Yani işçinin dava açarken ayrıca talep etmesine gerek yoktur, re’sen karar verilir. Tazminat miktarına esas olacak ücret işçinin son aldığı çıplak ücretidir. İşverene tanınan işçiyi işe başlatma ya da başlatmayıp işe başlatmama tazminatı ödemekle yükümlü olma tercihleri işçiye tanınmamıştır yani “İşçinin feshin geçersizliğine karar verildikten sonra işe iade edilmek yerine kendisine dört aydan sekiz aya kadar ücreti tutarında (işe başlatmama tazminatı) tazminat verilmesini talep etme hakkı yoktur.”[24]

2.3.1. İşe başlatmama tazminatına uygulanacak faiz ve başlangıcı

İşverenin işçiyi işe başlatmaması halinde ödenecek tazminat işçinin fesih tarihindeki ücretine göre hesaplanır ve işçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.[25] “Mahkeme veya özel hakemce dört ile sekiz ay arasındaki bir süre (sendikal nedenle fesihte bir yıldan az olmamak üzere) ücreti tutarında belirlenmesine karar verilen tazminat konusunda işverenin temerrüde düşmesi gerçekleşecek ve sözü edilen tazminatın bir aylık işe başlatma süresinin sona erdiği tarihte ödenmemesi halinde faiz işlemeye başlayacaktır. Kanunda özel bir faiz türü belirtilmediği için yasal faiz yürütülmelidir.”[26]

2.3.2. Sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi halinde ödenecek tazminat ve vergisel sonuçları

Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25/5 maddesine göre sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, yukarıda açıkladığımız maddeler uyarınca işe iade davası açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.[27] Bu halde daha önce açıkladıklarımıza ek olarak sendikal nedenle iş sözleşmesi feshedilen ve mahkeme ya da özel hakem kararı sonucu feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilen işçi, işe başvurduğu ve işverenin de kendisini işe başlatmadığı takdirde daha önce işe başlatmama tazminatı olarak adlandırdığımız tazminatı en az bir yıllık ücreti tutarında talep edebilecektir. (uygulamada sendikal tazminat denmektedir.) Başka bir deyişle, daha önce belirttiğimiz işe başlatmama tazminatı 4-8 aylık sınırlar dışına çıkarılarak en az bir yıllık ücrete yükseltilmiştir. Kanundaki bu ücret en az ücrettir. Hakim gerekçesini göstererek bir yıllık ücret tutarının üstüne çıkabilir.[28]

İşçinin işe iade sonrasından başvurusuna rağmen işe başlatılmamışsa yasal bir aylık süre sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

“Gelir Vergisi Kanunu’nu tarihinden 25. maddesinde belirtilen ve vergiden istisna tutulması öngörülen ödemeler, kapsam ve nitelik itibariyle sınırlı olarak sayılmıştır. Maddenin açık hükmüne göre, her türlü tazminat ve yardımların gelir vergisinden istisna edilmesi değil, anılan maddede sayılan tazminat ve yardımların gelir vergisinden istisna edilmesi söz konusudur.

Görüldüğü üzere, yasa koyucu sendikal tazminatın gelir vergisinden istisna tutulmasına dair bir düzenleme getirmemiştir. Aksine genişletici bir yoruma gidilerek, sendikal tazminatın yasaca öngörülmeyen, gelir vergisinden istisna edilmesi, ne verginin yasallığı ilkesiyle ne de yasa koyucunun amacıyla bağdaşmayacaktır. Bu nedenle 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca hesaplanan tazminat miktarından gelir vergisinin kesilmesi zorunludur.”[29]

2.3.3. İşe başlatmama tazminatının vergisel sonuçları

Genel olarak İş Kanunu'nun 21. maddesi kapsamında işe iade talebinde bulunulması, mahkemece talebin uygun görülmesi, bu karara karşın işçinin işe başlatılmaması halinde gündeme işe başlatmama ve boşta geçen süreye ilişkin tazminatların gelir vergisi kanunu karşısındaki durumu tartışmalıdır. Bu konuda Danıştay tarafından söz konusu ödemelerin gelir vergisi kesintisine tabi tutulamayacağı yönünde bir karar verilmişti. Yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararlarında da bu konu farklı kararlara neden olmuştur. Örneğin bir kararında “İşe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ilişkin ücretten gelir vergisi kesilir, ancak sosyal güvenlik destek primi kesilmez.” görüşüne yer vermiştir.[30]

03.07.2009 tarih, 27277 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 5904 nolu 16/6/2009 Kabul tarihli Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde konuya yönelik düzenlemeye yer verilmiştir. İlgili yasada işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununa eklenen geçici 77. madde ile işe iade kararına karşın işe başlatılmayan işçiye bu nedenle ödenen tazminatların yalnız damga vergisi kesintisine tabi tutulması hüküm altına alınmıştır. Yapılan değişiklik açık ve belirtilen tartışmayı sonuçlandırmaya yöneliktir. Madde metnine bakılacak olursa; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır.”

Bu madde ile daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esaslan belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna yol açacaktır. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından esilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz.[31]

2.4. İşverenin mahkeme kararının kesinleşmesine kadar geçen süre için işçiye en çok dört aylık ücretin ve diğer haklarını ödeme yükümlülüğü

İşverence gerçekleştirilen feshin geçersizliğine karar verildiği takdirde, işveren işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Feshin geçersiz sayılması üzerine, işverence işçinin işe başlatılması durumunda, iş ilişkisi sanki hiç sona ermemiş gibi, bir kesilme olmaksızın devam etmiş sayılır. Bu durumda, işverenin ayrıca, işçiye çalışmadığı döneme ait en fazla dört aylık ücret ve diğer haklarını da ödemesi gerekir. Ancak, işçiye kıdem tazminatı ve bildirim ücreti peşin ödenmişse bunların işverene iadesi gerekeceğinden, bunun ödenmesi gereken dört aylık ücret ve diğer haklardan mahsubu gerekir. Çünkü, fesih hükümsüz hale gelmiş ve iş sözleşmesi devam etmektedir.[32]

Burada söz konusu olan dört aylık ücret bir tazminat değil, işçinin boşta geçirdiği dört aya kadar olan sürenin ücreti ve işçinin bu süredeki haklarıdır. İşçi işe başlatılsın veya başlatılmasın, geçersiz bir feshin sonucu olarak, mahkeme veya özel hakem kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için, en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesi gerekir. Ancak, süresi içinde işe iade için işverene başvurmayan işçinin, çalıştırılmadığı süre ücretini ve diğer haklarını talep etmesi olanaklı değildir. Çünkü, süresi içinde başvurmamakla birlikte, geçersizliğine karar verilen fesih geçerli hale gelmiş olur ve geçerli fesihten sonrası için ücret söz konusu olmaz[33]. Açıklanabilecek bir diğer husus da madde metnindeki işçinin boşta geçen süre ücret alacağı ile birlikte talep edebileceği “diğer haklar” ifadesidir. Yargıtay bir kararında buna açıklık getirmiştir. Buna göre, boşta geçen süreye ilişkin ücretin yanında para ile ölçülebilir tüm ayni ve sosyal yardımlar dikkate alınmalıdır. Başka bir anlatımla kıdem tazminatına yansıtılabilecek tüm haklar burada da uygulama alanı bulacaktır.[34]

2.4.1. Boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer hakların başlangıcı ve uygulanacak faiz

İşverenin işçiyi çalıştırmadığı süre için ödeyeceği ücrete mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanacak olup faizin başlangıcında ise işçinin işverene başvuru tarihi esas alınacaktır.“İşçinin, süresi içinde, işe başlamak için, işverene başvurmasının iki önemli sonucu bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, işçinin boşta geçen en çok dört aylık ücretin ve diğer haklarının talep hakkı doğmasıdır. Başka bir anlatımla, işverenin işçiyi çalıştırmadığı en çok dört aylık süre ücreti ve diğer hakları ödeme yükümlülüğü başlar. Başvuru tarihi boşta geçen süre ücreti boşta geçen süre ücreti bakımından işverenin temerrüde düştüğü tarih olarak kabul edileceğinden bu tarih itibariyle faiz işlemeye başlayacaktır. Niteliği itibariyle ücret olduğu için gününde ödenmemesi halinde İş Kanunu’nun 34. maddesi uyarınca mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanmalıdır.”[35]

2.4.2. Boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer hakların vergisel sonuçları

Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Bahsi geçen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.[36] Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı pirim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.[37]

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.[38] ve ait oldukları aylara ilişkin olarak belgelendirilmesi, gelir ve damga vergisinin kesilmesi ve sigorta primlerinin yatırılması gerekmektedir.[39] Nitekim Genelge uyarınca işe iadeye ilişkin mahkeme kararının kesinleşmesini takip eden ayın sonuna kadar verilmesi ve belgelerde kayıtlı sigorta primlerinin aynı süre içerisinde ödenmesi halinde, idari para cezası ve gecikme zammı uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Şu durumda işverence; dört aya kadar boşta geçen süreye ilişkin ücret üzerinden gelir, damga vergisi kesintileri yapılacak ve yine dört aylık çalıştırılmayan süreye ilişkin sigorta primleri de ödenecektir.[40]

3. Hükmün mutlak emredici olma niteliği

İş Kanunu’nun daha önce yer verdiğimiz 21. maddesinin son fıkrasında; maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında hükümlerin aksine hiçbir düzenleme yapılamayacağı, yapılan buna ilişkin düzenlemelerin geçersiz olacağına yer verilmiştir. Böylece, maddenin ilk üç fıkrası mutlak emredici hale getirilmiştir, bu maddelerde yer alan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre tazminatı ya da ihbar tazminatının mahsubuna ilişkin toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesi ile işçi lehine de olsa herhangi bir düzenleme yapılamayacaktır[41]. Yani, feshin geçersiz sayılması üzerine, işçiyi işe başlatmayan işvereni zorlamak için, hükmedilecek tazminat miktarı toplu iş sözleşmeleri yoluyla artırılamayacağı gibi, işçinin mahkeme kararına kadar boşta geçirdiği dört ayın üzerindeki sürede doğan zarar için, genel hükümlere göre dava açılamaz.[42]

Yargıtay kararlarında da hükmün emredici niteliğine vurgu yapıldığı, fesih tarihinde ya da öncesinde düzenlenen ibraname ile işçinin işe iade davası açmayacağına ilişkin ifadelerin İş Kanunun 21. maddesine aykırılık teşkil ettiği yönünde görüşler mevcuttur. Yargıtay’ın maddenin son fıkrasına ilişkin kararlarına bakıldığında işçi aleyhine düzenlenmelerin önüne geçilmesi yönünde kararlar verildiği ve işçi lehine yorum yapıldığı görülmektedir ancak daha önce de belirttiğimiz gibi maddenin hiçbir düzenlemeyi geçerli saymaması işçi lehine olacak düzenlemeleri de kapsayacağından; kanımızca madde yalnızca işçi aleyhine olan düzenlemeler yönünden mutlak emredici özelliği barındırarak kaleme alınmalıydı. “İşçinin feshin geçersizliğini ileri sürerek işe iade davasını açma hakkı, anılan yasanın 21. maddesinde düzenlenmiş olup, aynı maddenin son fıkrasına göre yasa ile getirilen bu hakkın değiştirilmesini veya ortadan kaldırılmasını öngören sözleşme hükümleri geçersizdir.”[43]

Bir başka kararda Yargıtay işçi lehine yorumu yapmasının nedenlerini şöyle belirtir: “(İşçi ile işveren arasında yapılan) protokolün fesih yanında, işçinin işçilik haklarının da ödenmesini içerdiği, bir bakıma bu hakların ödenmesinin tahkim şartını içeren bu sözleşmenin imzalanmasına bağlandığı, davacının imzalamak zorunda bırakıldığı, davacı şirketin davalı şirket üzerinde, ekonomik ve sosyal üstünlüğü kullanarak tahkim sözleşmesinde eşitliği kendi lehine bozacak hususlar kabul ettirdiği anlaşılmaktadır. Ayrıca anılan protokolde, işçinin işveren aleyhine herhangi bir konuda dava açmayacağı belirtilmiştir. İşçinin, feshin geçersizliğini ileri sürerek işe iade davasını açma hakkı, İş Kanunu’nun 21. maddesinde düzenlenmiş olup, aynı kanunun son fıkrasına göre kanun ile getirilen bu hakkın değiştirilmesini veya ortadan kaldırılmasını öngören sözleşme hükümleri geçersizdir.”[44]

KAYNAKÇA

Çelik, Nuri. “Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunmasına İlişkin Yasal Düzenlemeler ve Bu Hakkın Sözleşmelerle Sınırlandırılması Konusundaki Uygulamalar”, Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri, İstanbul 1997

Ekmekçi, Ömer. 4473 Yasa Karşısında Yargının Durumu ve Ortaya Çıkabilecek Sorunlar, Mercek MESS Dergisi, Ekim 2002

Ekmekçi, Ömer. “ Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığının, İşe İade Alan Sigortalılar İçin Prim Belgelerinin Verilmesi ve Primlerin Ödenmesi Sürelerine İlişkin 4.3.2004 Tarih ve 16-330 Genelgesi Üzerine” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2005/7 aktaran Yılmaz, Alper “İşe İade Kararı Neticesinde Hükmedilen Tazminatların Vergisel Sonuçları” www.muhasebetr.com

Eyrenci, Öner. “4857 Sayılı İş Kanunu İle Getirilen Yeni Düzenlemeler Üzerine Bir Değerlendirme” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C.1 S.1, Ocak-Şubat-Mart 2004

Güzel,Ali. İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi,İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2004 yılı toplantısı, İstanbul Barosu Yayınları, Eylül 2004

Kandemir,Murat. “İş Güvencesi Kapsamındaki İşçinin İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Feshi” . Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, Sosyal Bilimler Araştırma Dergisi, Eylül 2005, Sayı:6, Sf: 311-339

Kılıçoğlu, Mustafa & Şenocak, Kemal. İş Kanunu Şerhi, Cilt 2, Legal Yayıncılık, 2008

Şahlanan,Fevzi. “Bireysel İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması” İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutuyla İşçinin Feshe Karşı Korunması, Galatasaray Üniversitesi/İstanbul Barosu 2001 Yılı Toplantısı, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2002 aktaran a.g.e.

Taşkent,Savaş. “İş Sözleşmesinin Kurulması ve Sona Ermesi”. Yeni İş Yasası, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikası

Taşkent,Savaş. İş Güvencesi ve Yeni Yasal Düzenleme, Belediye-Is Sendikasi Yayinlari, Ankara,2002

Uçum,Mehmet. İş Güvencesi Kapsamında Fesih Bildirimine İtiraz ve Geçersiz Feshin Sonuçları, Legal Hukuk Dergisi, Eylül 2003

[1] Çelik, Nuri. “Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunmasına İlişkin Yasal Düzenlemeler ve Bu Hakkın Sözleşmelerle Sınırlandırılması Konusundaki Uygulamalar”, Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri, İstanbul 1997 aktaran

Kandemir,Murat. “İş Güvencesi Kapsamındaki İşçinin İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Feshi” . Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, Sosyal Bilimler Araştırma Dergisi, Eylül 2005, Sayı:6, Sf: 311-339

[2] Şahlanan,F. “Bireysel İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması” İktisadi, Sosyal ve Uluslar arası Hukuki Boyutuyla İşçinin Feshe Karşı Korunması, Galatasaray Üniversitesi/İstanbul Barosu 2001 Yılı Toplantısı, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2002 aktaran a.g.e.

[3] Eyrenci. Ö. “4857 Sayılı İş Kanunu İle Getirilen Yeni Düzenlemeler Üzerine Bir Değerlendirme” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C.1 S.1, Ocak-Şubat-Mart 2004 aktaran a.g.e.

[4] Taşkent,S. “İş Sözleşmesinin Kurulması ve Sona Ermesi”. Yeni İş Yasası, Türkiye Toprak, Seramik , Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikası aktaran a.g.e.

[5] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2004/33287 E, 2005/515 K. 11.01.2005 T

[6] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2004/1303 E, 2004/1157 K., 26.01.2004 T.

[7] Uçum,Mehmet, İş Güvencesi Kapsamında Fesih Bildirimine İtiraz ve Geçersiz Feshin Sonuçları, Legal Hukuk Dergisi, Eylül 2003

Güzel,Ali, İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi,İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2004 yılı toplantısı, İstanbul Barosu Yayınları, Eylül 2004

[8] 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 32/3 maddesi

[9] Uçum,Mehmet, İş Güvencesi Kapsamında Fesih Bildirimine İtiraz ve Geçersiz Feshin Sonuçları, Legal Hukuk Dergisi

[10] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2003/14994, K.2003/14267, T 20.05.2003

[11] Güzel,Ali. İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi,İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2004 yılı toplantısı, İstanbul Barosu Yayınları, Eylül 2004, Sf: 97

[12] Ekmekçi, Ö. “ Yeni İş Kanunu” aktaran

Kandemir,Murat. “İş Güvencesi Kapsamındaki İşçinin İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Feshi” . Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, Sosyal Bilimler Araştırma Dergisi, Eylül 2005, Sayı:6, Sf: 311-339

[13] Kandemir,Murat. “İş Güvencesi Kapsamındaki İşçinin İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Feshi” . Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, Sosyal Bilimler Araştırma Dergisi, Eylül 2005, Sayı:6, Sf: 311-339

[14] Uçum,Mehmet, İş Güvencesi Kapsamında Fesih Bildirimine İtiraz ve Geçersiz Feshin Sonuçları, Legal Hukuk Dergisi, Eylül 2003; Özekes,İş Kanunu’nun 20. ve 21. maddeleri

Güzel,Ali, İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi,İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2004 yılı toplantısı, İstanbul Barosu Yayınları, Eylül 2004

[15] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2007/34008 E, 2008/10346 K, 28.04.2008 T.

[16] Yerel mahkeme kararı temyiz edilmezse ya da temyiz edilip Yargıtay tarafından onanırsa ya re’sen işe iadeye karar verilirse karar kesinleşmiş olur ve Yargıtay kararının işçiye tebliğinden itibaren bu on günlük süre başlar.

[17] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2008/3172E, 2008/4338 K., 10.03.2008 T.

[18] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2005/11621 E, 2005/15918 K, 09.05.2005 T.

[19] Kılıçoğlu, Mustafa & Şenocak, Kemal, İş Kanunu Şerhi, Cilt 2, Legal Yayıncılık, 2008

[20] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2007/42521 E., 2008/12221 K., 13.5.2008 T.

[21] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/35914 E., 2008/ 8316 K., 14.04.2008 T.

[22] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2006/25024 E, 2006/32633 K, 11.12.2006 T.

[23] 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31/4 maddesi

[24] Uçum,Mehmet, İş Güvencesi Kapsamında Fesih Bildirimine İtiraz ve Geçersiz Feshin Sonuçları, Legal Hukuk Dergisi; Ekmekçi, Ömer, 4473 Yasa Karşısında Yargının Durumu ve Ortaya Çıkabilecek Sorunlar, Mercek MESS Dergisi, Ekim 2002

[25] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2008/22949 E, K. 2010/7943 K, T22.3.2010 T.

[26] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2007/40624 E , 2008/5165 K, 17.03.2008 T.

[27] 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31/6 maddesi

[28] Kılıçoğlu, Mustafa & Şenocak, Kemal, İş Kanunu Şerhi, Cilt 2, Legal Yayıncılık, 2008

[29] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2004/9–255 E, 2004/290 K, 12.05.2004 T.

[30] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2006/6830 E., 2006/27545 K, 18.10.2006 T.

[31] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/29055 E, 2010/ 3626 K, 16.2.2010 T.

[32] Kandemir,Murat. “İş Güvencesi Kapsamındaki İşçinin İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Feshi” . Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, Sosyal Bilimler Araştırma Dergisi, Eylül 2005, Sayı:6, Sf: 311-339

[33] A.g.e.

[34] Kılıçoğlu, Mustafa & Şenocak, Kemal, İş Kanunu Şerhi, Cilt 2, Legal Yayıncılık, 2008

[35] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2007/40624 E , 2008/5165 K, 17.03.2008 T.

[36] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/ 30092 E, 2008/ 31546 K, 20.11.2008 T.

[37] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2008/ 32727 E, 2008/ 31214 K, 18.11.2008 T.

[38] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2008/22949 E, 2010/7943 K, 22.3.2010 T., Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2008/9877 E,2009/24908 K, 1.10.2009 T.

[39] Ekmekçi, Ö. “ Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığının, İşe İade Alan Sigortalılar İçin Prim Belgelerinin Verilmesi ve Primlerin Ödenmesi Sürelerine İlişkin 4.3.2004 Tarih ve 16-330 Genelgesi Üzerine” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2005/7 aktaran Yılmaz, Alper “İşe İade Kararı Neticesinde Hükmedilen Tazminatların Vergisel Sonuçları” www.muhasebetr.com

[40] Yılmaz, Alper. A.g.e.

[41] Güzel,Ali, İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi,İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2004 yılı toplantısı, İstanbul Barosu Yayınları, Eylül 2004

Taşkent,Savaş. İş Güvencesi ve Yeni Yasal Düzenleme, Belediye-Is Sendikasi Yayinlari, Ankara,2002

[42] Kandemir,Murat. “İş Güvencesi Kapsamındaki İşçinin İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Feshi” . Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, Sosyal Bilimler Araştırma Dergisi, Eylül 2005, Sayı:6, Sf: 311-339

[43] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2005/11002 E., 2005/22592 K., 23.06.2005 T.

[44] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi,, 2007/13995 E, 2007/27723 K, 24.09.2007 T.