YARGI KARARLARI IŞIĞINDA İŞÇİ ALACAKLARININ İSPAT USULLERİ-I

I- GİRİŞ

İşçiler tarafından iş mahkemelerinde açılan davaların birçoğunun konusu hizmet tespiti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacağı iddialarıyla ilgilidir. Bu sebeple söz konusu iddiaların yargı organları önünde ispat edilme usulleri hem işçiler hem de işverenler yönünden önem arz etmektedir.

II- HİZMET İDDİALARININ İSPAT USULÜ

Mülga 506 sayılı Kanun’un 79. maddesinin 10. fıkrasında yer alan “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurum’ca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” hükmü çok küçük değişikliklerle 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin 9. fıkrasına da alınarak “Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurum’ca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” şeklinde değiştirilmiştir.

Hizmet tespit davaları kamu düzeni ile ilgilidir ve çalışma olgusu her türlü delil ile ispatlanabilmektedir. Konu ile ilgili olarak çok sayıda Yargıtay’ın yerleşmiş kararları bulunmaktadır.

“Bu nedenle, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir… Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır(1).

“…Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de, çalışmanın konusu, sürekli ya da kesintili olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri konularında tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, işveren, işçi ve işyeri ile ilişkileri dikkate alınmalı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, öncelikle işyeri çalışanları dinlenilmeli, gerektiğinde komşu ve yakın işyerlerinden bu yeri bilen ve tanıyanların beyanlarına başvurulmalı…”(2)

“… Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun konu ile ilgili(3) aynı nitelikteki bir çok benzer kararında da belirtildiği üzere, yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79/10. maddesi olan bu davada, davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalı, işyerinin tespit istenilen dönemde kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilir İse de, çalışmanın konusu, niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli ve dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde çalışan işyerinde kayıtlı bordro tanıkları, bunların tespit edilememesi halinde ise, komşu ve yakın işyerlerinde aynı dönemlerde çalışan kayıtlı tanıklar dinlenmelidir. Davanın niteliği dikkate alınarak gerektiğinde re’sen yapılacak araştırma ve incelemeler ile çalışmanın niteliği ve süresi saptanmalı, gerektiğinde iş ve sosyal güvenlik konularında uzman bir bilirkişi varsa çalışma dönemleri ve bildirimsiz sürelere ait çalışma ücreti ve dönemlerini gösterir yöntemince rapor da aldıktan sonra oluşacak sonuca göre de, davacının işçilik alacaklarına yönelik talepleri yeniden yöntemince incelenip, gerektiğinde bu yönde de alınacak rapor ile sonuca gidilmesidir”(4).

“Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun’un 79/10. maddesi olup, bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır.

Bu durumda yapılacak iş; anılan döneme ilişkin olarak -varsa- işveren nezdindeki belgeler getirtilmeli; işbu belgelerden sigortalının imzasını içerenler yönünden imzanın kendisine aidiyeti sigortalı tarafından kabul edilenler ile inkar edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan yine sigortalıca hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanmalı; bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı; yukarıda öngörülen nitelikte yazılı belge ibraz olunmayan çalışma süreleri yönünden ise, o dönemde sigortalı ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler ile aynı yörede komşu ve benzeri işleri yapan başka işverenler ile bu işverenlerin çalıştırdığı ve bordrolara geçmiş kişiler saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı; yargılama aşamasında dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, işyerinin kapsamı kapasite ve niteliği nazara alınmalı böylece bu konuda yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.”(5)

III- AKDİN FESHİNİN HAKLILIĞININ İSPATI

Akdin feshinin haklı olup olmadığı, fesih sonunda işverenin kıdem ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığının belirlenmesi açısından önem arz etmektedir.

İş Kanunu’nda iş akitlerinin sona erme şekilleri belirtilmiştir. Belirli süreli iş akitleri sürenin dolmasıyla sona ermektedir. Yine İş Kanunu’nun 24. maddesinde işçinin, 25. maddesinde ise işverenin haklı nedenlerle derhal fesih hakkını kullanabileceği haller belirtilmiştir. İş Kanunu’nun 20. maddesi gereği “Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.”

İş akdinin işçi tarafından akdin belirli süreli olması nedeniyle veya İş Kanunu’nun 24. maddesine istinaden feshedildiği hallerde ispat yükümlülüğünün işçide olduğu açıktır.

IV- ÜCRET ALACAĞININ İSPATI

“Davacı (karşı davalı) ücret izin ve ikramiye isteklerinde de bulunmuş ve mahkemece gerekçe gösterilmeden bu isteklerin reddine karar verilmiştir. Böyle bir karar denetime elverişli değildir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, özellikle ücret ve yıllık ücretli izin alacaklarının ödendiğinin ispatı işverene düşer. İkramiye konusunda da gerekli değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmelidir.”(6)

“Fazla çalışma yapıldığını, genel, resmi ve bayram tatillerinde çalışıldığını işçinin, karşı iddiayı ve özellikle ücreti ödendiğini ise işverenin kanıtlaması gerekir.”(7)

“Çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Ücret miktarı HUMK md. 288’deki sınırları aşıyorsa, hüküm altına alınabilmesi için yazılı delil aranmalıdır. Bu sınırın altında kalan miktar için tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür (HUMK md. 292). SSK md. 78/1’de prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK md. 288’deki sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Çünkü zaten SSK md. 78/2’ye göre, “.... günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır.” ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.”(8)

V- FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ

İş Kanunu’nun 41. maddesine göre fazla çalışma ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle yapılan haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. Maddeye göre her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenmesi gerekmektedir.

“Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde işçinin anılan sınırlamaların ötesinde fazla çalışmayı kanıtlaması durumunda fark fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır(9). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer…”(10)

VI- ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL ÜCRETİ ALACAĞI

4857 sayılı İş Kanunu’nun 47. maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hususları hüküm altına alınmıştır.

“Fazla çalışma yapıldığını, genel, resmi ve bayram tatillerinde çalışıldığını işçinin, karşı iddiayı ve özellikle ücreti ödendiğini ise işverenin kanıtlaması gerekir. İlke olarak işçi, fazla çalışma yaptığını veya tatillerde çalıştığını tanıkla kanıtlayabilir. Fazla mesainin ve tatil çalışmalarının ispatlanmasında tanık beyanları, ücret ve fazla mesai bordrolarında fazla mesai ve tatil sütununun bulunması, isçinin fazla mesai ödemesi bulunan bordroları çekincesiz imzalaması, işin ve işçinin niteliği, mevsim gereği gibi unsurlar ve kanıtlar önem içerir. Bordrolarda fazla çalışma ve tatil sütunu bulunduğu halde bu sütunun boş bırakılmış olması, işçinin fazla çalışma yapmadığının kanıtı olarak kabul edilemez. Üzerinde fazla çalışma ve tatil sütunu bulunan ve ayın bazı günleri fazla çalışma yapıldığı, tatilde çalışıldığı Öngörülen bordroları ihtirazı kayıt koymadan imzalayan işçi, bordroda fazla mesai ve tatil ücreti ödemesi göründüğünden, bordro düzenlenen aylar için sonradan fazla çalışma ve tatil ücreti talep edemez. Keza bordrolarda davacı imzası olmasa bile, ücret banka hesabına yatırılarak ödeniyor ve hesap çekilirken ihtirazı kayıt konulmamış ise, banka yolu ile yapılan fazla mesaî ve tatil ücretleri ödemelerinin de dikkate alınması gerekir. Ancak fazla mesai yapıldığına veya tatilde çalışıldığına dair kayıt var ve bu kayda göre eksik Ödeme söz konusu ise, o zaman işçi aradaki farkı isteyebilecektir.”(11)

“Ulusal bayram-genel tatil çalışması yaptığını iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen bu alacakların ödendiği varsayılır. Bordroda bu bölümlerin boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma ve ulusal bayram-genel tatil çalışması yaptığını her türlü delille ispat edebilir.”(12)

Harun ORDU*

Yaklaşım

(*) Sosyal Güvenlik Kurumu Başmüfettişi

(1) Yrg. HGK’nın, E. 2010/10-72, K. 2010/72 sayılı Kararı (www.karara.com); HGK’nın 28.05.2003 tarih ve E. 2003/21-362, K. 360 sayılı; 29.06.2005 tarih ve E. 2005/21-409, K. 413 sayılı; 23.12.2009 tarih ve E. 2009/10-581, K. 619 sayılı Kararları.

(2) Yrg. 21. HD.’nin, E. 2008/12980, K. 2009/11949 sayılı Kararı (www.karara.com).

(3) Yrg. HGK’nın 01.12.2004 tarih ve E. 2004/21-629, K. 2004/21-479-578 sayılı; 03.11.2004 tarih ve 2004/21-480-579 sayılı; 05.02.2003 tarih ve 2003/21-35-64 sayılı; 15.10.2003 tarih ve 2003/21-634-572 sayılı Kararları.

(4) Yrg. 21. HD.’nin, E. 2007/22436, K. 2008/9609 sayılı Kararı (www.kararara.com).

(5) Yrg. HGK’nın, E. 2009/10-41, K. 2009/93 sayılı Kararı (www.kararara.com).

(6) Yrg. 9. HD.’nin, E. 1995/21361, K. 1995/31703 sayılı Kararı (www.kararara.com).

(7) Yrg. 9. HD.’nin, E. 2007/36267, K. 2008/6379 sayılı Kararı (www.kararara.com).

(8) Yrg. HGK’nın, 14.04.2004 tarih ve E. 2004/21-26, K. 2004/223 sayılı Kararı (www.turkhukuksitesi.com).

(9) Yrg. 9. HD.’nin, 18.07.2008 tarih ve E. 2007/ 25857, K. 2008/ 20636 sayılı; Yrg. 9. HD.’nin, 28.04.2005 tarih ve E. 2004/ 24398, K. 2005/ 14779 sayılı; Yrg. 9. HD.’nin, 09.12.2004 tarih ve E. 2004/ 11620, K. 2004/ 27020 sayılı Kararları.

(10) Yrg. HGK’nın, E. 2010/9-746, K. 2011/58 sayılı Kararı (www.kararara.com).

(11) Yrg. 9. HD.’nin, E. 2007/36267, K. 2008/6379 sayılı Kararı (www.kararara.com).

(12) Yrg. 9. HD.’nin, E. 2007/34180, K. 2009/102 sayılı Kararı (www.kararara.com).