Limited şirket ortağı olup aynı zamanda bir hizmet akdine dayanarak kendinin ortak olduğu şirket veya başka bir şirkette çalışanın 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na tabi olacakları statünün tespiti konusunda uygulamada çeşitli tereddütler yaşandığı görülmektedir.
I- GİRİŞ
Limited şirket ortakları 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde sigortalı (Bağ-Kur) olarak sayılmışlardır. Kanun’un 53. maddesinin ikinci fıkrasın da, “4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” hükmü amirdir. Bu düzenleme ile limited şirket ortakları kendi ortağı olduğu şirkette sigortalı olarak çalışması engellenmiştir. Ancak Kanun’un yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden önce kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinde sigortalı olarak çalışanların durumları ne olacaktır.
Sigortalıların statülerinin tespiti hem prim yükümlülüğü açısından hem de emeklilik aşamasında önemli bir husustur. Bu nedenle makalemizde limited şirket ortaklarının sigortalık durumunun belirlenmesi örnekler çerçevesinde değerlendirilecektir. www.ozdogrular.com
II- LİMİTED ŞİRKET ORTAKLARININ 4/b SİGORTALILIK DURUMU
Türk ticaret Kanunu’na göre limited şirketin sevk ve idaresi temsil ve ilzamı gerek ortaklar içinden gerekse ortak dışı müdürlerin atamasıyla bir hak ve hükümlülüktür. Bağ-Kur Kanunu’na göre, limited şirket ortakları ile limited şirket ortakları içinden seçilmiş şirket müdürü olan ortakları 04.05.1979 tarihinden itibaren zorunlu olarak Bağ-Kur sigortalısı kapsamına alınmışlardır(1).
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda da limited şirket ortakları Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin kapsamında (Bağ-Kur) sigortalı sayılmışlardır(2). Limited şirket ortaklarının sigortalılığı şirketin ticaret sicil memurluklarınca tescil edildikleri tarihten itibaren başlatılacak olup, ticaret sicil memurlukları bu kişileri tescil edildikleri tarihten itibaren on beş gün içinde tescil işlemi yapılacak olan ilgili Sosyal Güvenlik Merkezine bildirilecektir. Ticaret sicil memurlukları bildirimi yapmaz ise Kanun’un 102. madde hükümlerine göre idari ceza ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Limited şirket ortaklarından hisse devri alan yeni ortakların sigortalılıkları ise, ortaklar kurulunca devrin yapılmasına karar verildiği tarihte başlayacak ve bu tarih ortaklar kurulu kararının, hisse devrine ilişkin tanzim edilen noter devir sözleşmesinin, devrin yapıldığının işlendiği pay defterinin birer sureti veya devir ticaret sicil memurluğunca tescil edilmiş ise Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilan edildiği nüshasının ibraz edilmesi kaydıyla şirket yetkililerince ilgili Sosyal Güvenlik Merkezine bildirilecektir. www.ozdogrular.com
III- LİMİTED ŞİRKET ORTAKLARININ 4/a SİGORTALILIK DURUMU
5510 sayılı Kanun’da hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar 4/a kapsamında sigortalı sayılmışlardır. Ancak 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesi ikinci fıkrasında, “4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” hükmü ile kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden, aynı zamanda üçüncü bir kişinin yapması gereken işi yapsalar dahi 4/a kapsamında sigortalı olamayacakları düzenlenmiştir(3).
6111 sayılı Kanun’un(4) 33. maddesiyle 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalılık Hallerinin Birleşmesi” başlıklı 53. maddesin birinci fıkrasında 01.03.2011 tarihinden geçerli olmak üzere hizmetlerin çakışması halinde geçerli olan statünün belirlenmesinde değişiklik yapılmıştır. Düzenleme ile 01.03.2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere daha önce 4/b kapsamında sigortalılığı başlayan kişi daha sonra 4/a kapsamında da çalışmaya başlarsa, 4/b kapsamındaki çalışması devam ediyor olsa dahi, kendisi isterse 4/b kapsamından çıkıp 4/a kapsamına girebilecek, yani 4/a kapsamında sigortalı olarak Kurum’a bildirilebilecektir.
Ancak bu düzenleme şirket ortakları için geçerli olan bir düzenleme değildir. Çünkü 6111 sayılı Kanun ile Kanun’un 53. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan şirket ortaklarının kendi ortağı olduğu şirkette sigortalı çalışmasını engelleyen hükmünde değişiklik yapılmamıştır. Yani, 4/a kapsamında kendi ortaklığı dışında başka bir şirkette çalışan sigortalının 4/a kapsamındaki sigortalılığı devam edecek, kendi ortağı olduğu şirkette 4/a kapsamında çalışamayacaktır. www.ozdogrular.com
IV- SİGORTALILIK STATÜLERİNİN ÇAKIŞMASI DURUMUNDA YAPILACAKLAR
28.09.2008 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan “5510 sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kurum’a Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkında Tebliğ”(5)de sigortalılık hallerinin çakışması halinde Kanun’un yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden önce ve sonra sigortalı olmasına göre yapılacak işlemler açıklanmıştır. Tebliğ’de 01.10.2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden bu Kanun’un 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirileceği belirtilmiştir.
Buna göre limited şirket ortağının 4/a veya 4/b kapsamında sigortalı olup olmadığının tespitinde 01.10.2008 tarihinden önce sigortalılık durumunun ve sigortalılık durumunda herhangi bir kesintinin olup olmadığının dikkate alınması gerekmektedir. Örneklerle açıklarsak;
Örnek-1: Kanun’un yürürlük tarihinden önce (A) limited şirketinde hizmet akdi ile sigortalı çalışan kişi, 03.09.2008 tarihinde sigortaya ara vermeden (B) limited şirketine ortak olup SSK’dan prim ödemeye devam edebilir mi? Bu durumda şirket ortaklığı nedeniyle SSK’ya ödenen primler SSK mı, yoksa Bağ-Kur’a mı sayılır?
01.10.2008 tarihinden önce (A) şirketinde hizmet akdi ile çalışan sigortalı (B) şirketine ortak olsa da (A) şirketindeki SSK’lı çalışmasında herhangi bir ara vermez ise 4/a kapsamında sigortalılığı devam eder.
Örnek-2: Kanun’un yürürlük tarihinden önce kendi ortak olduğu (C) limited şirketinde sigortalı (SSK) olarak çalışanın 01.10.2008 tarihinden sonrada 4/a kapsamındaki sigortalılığı devam eder mi?
Tebliğ’de belirtildiği üzere kendi ortağı olduğu şirkette Kanun’un yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden önce SSK’lı çalışan ve halen devam ediyor ise sigortalının 4/a kapsamındaki sigortalılığı devam eder. Ancak SSK’lı olarak 01.10.2008 tarihinden sonra herhangi bir kesintisi veya ara vermesi durumu olursa ortağı olduğu şirkette sigortalı olarak çalışmaya devam etmesi mümkün değildir.
Örnek-3: Kanun’un yürürlük tarihinden önce (D) limited şirketinde 4/a kapsamında sigortalı olan ve 03.02.2009 tarihinde (E) limited şirketine ortak olan sigortalının durumu?
Sigortalı (D) limited şirketinde 01.10.2008 tarihinden önce SSK’lı olarak çalışıyor ise Kanun’un yürürlük tarihinden sonra başka bir (E) limited şirketinin ortağı olması (D) şirketindeki çalışmasından dolayı devam eden 4/a (SSK) kapsamındaki sigortalılığını sona erdirmez. Ancak bu sigortalının (E) şirketinde sigortalı olarak çalışması mümkün değildir. Çalıştığı (D) şirketinde herhangi bir ara vermesi durumunda (E) şirketindeki ortaklığından dolayı 4/b (Bağ-Kur) kapsamında sigortalı olur.
Eğer bu sigortalı başka bir (F) limited şirketinde çalışmaya başlarsa (SSK), 6111 sayılı Kanunla 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinde yapılan değişikliğe göre 4/b kapsamındaki (Bağ-Kur) sigortalılığı sona erer ve bu kişi 4/a kapsamında sigortalı olur.
Örnek-4: Kanun’un yürürlük tarihinden önce 4/a kapsamında sigortalı olan ve sigortalılığı devam ederken çalıştığı şirketi 03.01.2011 tarihinde kendi ortaklığının bulunduğu başka bir şirkete devredilen sigortalı bu tarihten itibaren 4/a mı, yoksa 4/b kapsamında mı sayılacaktır?
Sigortalı 01.10.2008 tarihinden önce 4/a kapsamında sigortalı çalışırken çalıştığı şirket örneğin eşinin şirketine devredilirse ve devredilen şirketlerin ortaklarından biride bu sigortalı ise, “bu sigortalının sigortalılığı 4/b kapsamında” devam edecektir. Çünkü çalıştığı şirketinin devri Kanun’un yürüklük tarihinden sonra gerçeklemiş ve yürürlük tarihinden sonra Kanun’un 53. madde hükmü gereği sigortalının kendi ortağı olduğu şirkette sigortalı olarak çalışması mümkün olmadığından bu kişinin sigortalılığı 4/b kapsamında devam etmesi gerekmektedir.
Eğer çalıştığı şirket kendinin herhangi bir ortaklığı bulunmadığı şirkete devredilseydi, sigortalı 4/a kapsamında olacaktı. Ancak devredilen şirket kendi ortaklığının bulunduğu bir şirket olduğundan bu sigortalının bu şirkette sigortalı olarak çalışması mümkün değildir. Burada önemli olan diğer bir husus ise bir devrin Kanun’un yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden sonra gerçekleşmesidir.
Örnek-5: Şirketi iflas, tasfiye veya münfesih duruma düşen 4/b kapsamında olan şirketin ortağı 4/a kapsamında sigortalı çalışmaya başlarsa sigortalılık durumu nasıl değerlendirilecektir?
5510 sayılı Kanun’un 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendi kapsamında iflas veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düşen şirketlerin ortaklarından 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışmaya başlayan sigortalıların sigortalılıkları çalışmaya başladıkları tarihten bir gün öncesinden 4/b kapsamındaki sigortalılığı sona erdirilecektir. www.ozdogrular.com
V- SONUÇ
6111 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinde yapılan değişiklik ile 01.03.2011 tarihinden itibaren sigortalıların 4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde çalışmaları halinde öncelikle (c) (Memur) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde çalışmaları halinde ise (a) bendi kapsamındaki sigortalılıkları geçerli sayılacağı düzenlenmiştir. Ancak bu düzenleme kendi ortaklığı bulunan limited şirketinde ortaklarının kendi şirketlerinde çalışmasını sağlayan bir düzenleme olarak algılanmamalıdır. 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinin ikinci fıkrasında Kanun’un 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanların kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bu durumun tek istisnası Kanun’un yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinde önce SSK’lı olarak kendilerine ait şirketlerde çalışmaya devam edenlerin 4/a’ya tabi sigortalılığı kesintiye uğramaması halinde devam edebilmesidir. www.ozdogrular.com
Berna GÖKCEN AYAN*
Yaklaşım
(*) SGK, Konak Sosyal Güvenlik Merkez Müd. Yrd., Sosyal Güvenlik Uzmanı
(1) http://www.gediztso.tobb.org.tr/altmnlr/hukukservisleri/hukuk09.htm
(2) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu (31.05.2006 tarih ve 26200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.).
(3) http://www.isvesosyalguvenlik.com/anasayfa/dosya44.htm
(4) Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (25.02.2011 tarih ve 27857 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.).
(5) http://www.resmigazete.gov.tr
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder