ASKERLİK DÖNÜŞÜ İŞE BAŞLATILMAYAN İŞÇİYE ÖDENECEK TAZMİNAT

I- GİRİŞ

İş sözleşmesinin işçinin muvazzaf askerlik ve kanuni ödev nedeni ile işyerinden ayrılması ile sona ermesi özel fesih nedenlerindedir. Belli bir yaşa gelmiş T.C. vatandaşlarının askerlik ödevini yerine getirmesi, kanunen kendilerine yüklenen ödevi yapmaları zorunludur. Bu durumda işçinin iş sözleşmesi işçi tarafından feshedilmektedir. Söz konusu fesih nedenlerini 4857 sayılı İş Yasası’nın 24-II. bendinde gösterilen fesih nedenleri kapsamında değerlendirmek ve aynı hukuki sonuçları meydana getireceğini kabul etmek yerinde olacaktır. Muvazzaf askerlik hizmetini ileri sürerek iş sözleşmesi fesihlerinde işçinin kıdem tazminatına hak kazanması noktasında bir tereddüt bulunmamakla birlikte uygulamada kafa karışıklıklarına sebep olan bir takım başka durumlar da bulunmaktadır.

Muvazzaf askerlik hizmeti kanuni ödev nedeni ile iş sözleşmesi sona eren ve işyerinden ayrılan işçiler için yasa koyucu asker dönüşü çalıştıkları işyerinde tekrar çalışabilmelerinin ve bir anlamda iş güvencelerinin sağlanması doğrultusunda 4857 sayılı İş Yasası’nın 31. maddesi düzenlemesi ile çalışma yaşamında önemli bir soruna çözüm yolu aramıştır.

II- MUVAZZAF ASKERLİK NEDENİYLE FESİH

Muvazzaf askerlik, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve Anayasa gereğince Türkiye Cumhuriyeti’ne vatandaşlık bağıyla bağlı olan her erkeğin zorunlu olarak yapması gereken askerlik hizmetidir. Bir vatandaşlık ödevi olan muvazzaf askerlik hizmetini yapmaya gidecek olan işçinin bunu gerekçe göstererek iş sözleşmesini feshetmesi durumunda, 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14/I-2. maddesi gereğince kendisine kıdem tazminatı ödenmesi gerekir. Muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanmada askerliğin yedek subay, kısa/uzun dönem er veya bedelli şeklinde yapılmasında herhangi fark bulunmamaktadır. Yargıtay bir Kararı’nda dört aylık askerlik süresinin de muvazzaf askerlikten sayılacağına hükmetmiştir(1).

III- ASKERLİK HİZMETİ SONRASI İŞÇİNİN İŞE BAŞLATILMAMASI

Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevlerinin bitiminden itibaren en geç 2 ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır (İş K. md. 31/son).

Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat ödeyecektir.

Konuyla ilgili Yargıtay(2);

“Davacı işçi muvazzaf askerlik hizmeti bitiminde işveren başvurduğuna dair dosyaya iki ayrı dilekçe sunmuştur. 23.08.2004 tarihini taşıyan fotokopi şeklindeki belge, davalı belediye başkanlığına hitaben yazılmış bir dilekçe olup üzerinde işverence kayda alındığına dair bir işaret bulunmamaktadır. Davalı belediye de davacının işyerine başvurusuna dair resmi bir kaydın bulunmadığını bildirmektedir. O halde sözü edilen belge davacının yasal süresi içinde işveren başvurusunu kanıtlama noktasında yeterli değildir.

Diğer bir başvuru belgesi ise tarihsi olup, davacının muvazzaf askerlik görevini yaptığı dönemde görev yaptığı askeri birlikten gönderildiği izlenimini uyandırmaktadır. Ancak sözü edilen yazı üzerinde de herhangi bir resmi evrak kaydı bulunmamaktadır. Mahkemece davacının sözü edilen dilekçesi askeri birlikten araştırılmalı ve resmi olarak böyle bir yazının dayalıya gönderilip gönderilmediği belirlenmelidir. Sonucuna göre davacının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 31. maddesinde sözü edilen tazminata hak kazanıp kazanamayacağı tespit olunmalıdır.”

hükmünü vererek askerlik dönüşü işe başlatılmaması halinde işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat ödeneceğini hükme bağlamıştır.

IV- SONUÇ

Çalışma yaşamının önemli konularından ve sorunlarından birisini makalemizde incelemeye ve irdelemeye çalıştık. 4857 sayılı yeni İş Yasası’nın 31. maddesi ile mülga 1475 sayılı İş Yasası’nın 27. maddesi genel olarak korunmuş, son fıkrasında öngörülen sözleşme yapma zorunluluğuyla ilgili hukuki yaptırım boşluğu doldurulmuştur. Buna göre, herhangi bir askeri veya kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçileri, başvurmalarına ve şartlar da uygun olmasına rağmen işe almayan işverene tazminat ödeme yaptırımı getirilmiştir.

Muvazzaf askerlik ve kanuni ödev dolayısıyla işyerinden ayrılan işçilere bu yükümlülüklerinin sona ermesi ile birlikte tekrar eski işyerlerinde çalışmaya başlayabilmeleri doğrultusunda bir hak tanınmış ve bir anlamda işçilere iş güvencesi sağlanmıştır. Yasa hükümleri incelendiğinde işçinin bu haktan faydalanabilmesinin koşulları açıkça belirtilmiştir. Bu koşullar içinde iş sözleşmesinin sona ermesi ile birlikte işçinin yasal kıdem tazminatını alıp almadığı yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu bağlamda işçinin yasal kıdem tazminatını alıp almamasının söz konusu haktan yararlanıp yararlanmamasını etkilemediği sonucuna ulaşmak ve kabul etmek yerinde olacaktır.

Yasa hükmünde belirtilen koşulların gerçekleşmesi halinde işe başlatılmayan işçiye işverenin 3 aylık ücreti tutarında tazminata karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Yasa hükmünde ücret tutarının brüt veya net olacağı konusunda bir açıklık bulunmamasına rağmen tazminatlarda brüt tutarın dikkate alındığını ve kararların bu doğrultuda olduğunu göz önünde bulundurduğumuzda cezai yaptırımın brüt ücret üzerinden hesaplanacağı sonucuna varmak mümkün olmaktadır. Bu cezai yaptırımın dışında 4857 sayılı İş Yasası’nda ayrıca idari para cezası uygulamasına ve hükmüne yer verilmemiştir. Ancak işverenin ödeyeceği 3 aylık ücret tutarındaki cezai tazminatın da önemli bir caydırıcılığının olduğu aşikârdır. Bu nedenle işverenlerin söz konusu Yasa hükmüne uygun davranmaları, yasa koyucunun işçileri için bu yönde bir hak ve düzenleme getirdiğini unutmaması uygun olacaktır(3).

Murat ÜNLÜ*

Yaklaşım / Aralık 2011

(*)          SGK, Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezi Müdür V.

(1)         Yrg. 9. HD.’nin, 09.06.1983 tarih ve E. 1983/3488, K. 1983/5183 sayılı Kararı.

(2)         Yrg. 9. HD.’nin, 02.05.2011 tarih ve E. 2009/12918, K. 2011/12793 sayılı Kararı.

(3)         Erol GÜNER, “Asker Dönüşü İşçinin İşe Başlatılmamasının Yaptırımı”, E-Yaklaşım, s. 191